许志永

近日有报道称,“国家赔偿法的进一步修订工作正紧锣密鼓地开展”。这是一个好消息。为了把宪法规定的“保障人权”落到实处，为了真正确立一个“以人为本”的国家，我们的国家赔偿法必须要做大的修改了。

国家是属于人民的，人民建立国家是为了自身的安全、福利等利益，人民通过税收养活国家公务人员为公众服务，这是现代国家的基本理念。因此，国家不是目的，人是目的，人是包括国家在内的一切社会组织的目的。因此，国家要尊重和保障人权。保障人权不是一句空话，而是要保障实实在在的每一个个人的权益。

个人利益受到他人侵害，从民事角度看，确保侵权主体应当赔偿被侵权者的损失，包括物质的损失和精神的损失，是国家的责任。而当国家成为侵权者的时候，通常会比一般的侵权者给人带来更大的伤害。从物质上讲，国家的力量强大，更容易造成伤害；从精神层面讲，国家本来的目的是为了保护个体的人，而自己纳税养活的保护者却成了侵犯自己利益的侵权者，这比普通的侵权者更让人难以接受。因此，国家相对于普通侵权者而言，应当承担更为严格和重要的责任。

然而遗憾的是，我国现行的国家赔偿法处处体现出尽力回避责任，尽可能减少对个人损失的赔偿。从赔偿归责原则来看，国家赔偿法第二条规定，“国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法利益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”也就是说，国家只有本身行为“违法”才构成赔偿责任，如果政府的行为“有过错”而且造成了伤害，有可能不构成赔偿责任，相对于过错责任、无过错责任、公平责任等普通的民事责任归责原则而言，国家赔偿的归责原则过于狭窄，导致大量私人权益受到国家侵害却得不到赔偿。

从赔偿范围来看，现行国家赔偿法存在职责侵权赔偿范围狭窄问题。现行国家赔偿法只规定了两种赔偿，即行政赔偿和刑事赔偿(冤狱赔偿)。赔偿法对行政赔偿的范围只规定了九个方面，远远不能覆盖现实中行政机关具体行政行为涉及到的行政执法的各方面。刑事赔偿方面，诉讼中的立案错误、执行错误等许多错误活动造成的损害没有列入刑事赔偿范围。

对于财产损失，现行赔偿法原则上只赔偿直接损失，对于间接利益(又称可得利益)损失，即受害人在正常情况下应该得到但因侵权未能得到的财产利益，一概不赔。如对于违法罚没、违法征收的，只返还本金，不计利息；吊销许可证和执照、责令停产停业的，只赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。这意味着一个企业如果被错误查封，耽误生产造成的经济损失不会得到赔偿。

对于人身伤害，依照现有法律，违法行为侵犯公民人身自由和生命健康权，只赔偿物质性损失，不赔偿精神损失，而且物质性损失赔偿数额很低。国家赔偿法第二十六条规定，“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”。第二十七条规定，“造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍”。

根据这些法律条文，陕西“处女嫖娼案”的受害者麻旦旦被非法讯问23小时后仅仅获得国家赔偿74.66元，佘祥林十多年的冤狱也只“应该”赔偿20多万元(他得到的赔偿有很多是法律之外地方政府给的)。我国赔偿法对物质性损失的赔偿数额之低在世界上也是罕见的，这部分的赔偿标准是“按天补发工资”，无论你收入多少，被非法关押一天获得赔偿只是上年度职工日平均工资。至于精神赔偿根本不在考虑之列：麻旦旦被带到派出所，遭受殴打和侮辱，事后没有得到任何精神赔偿；佘祥林，一个无辜的公民被判处死刑关押多年家破人亡，如此巨大的伤痛同样也没有任何精神赔偿。

从赔偿程序来看，受害者索赔难于上青天。国家赔偿法第九条、第二十条的规定，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，都要求赔偿请求人先向赔偿义务机关提出赔偿申请，由赔偿义务机关予以确认和先行处理，然后才可以进入实质性索赔程序。这样的程序是我国国家赔偿法的一项独创，也就是说，如果公安局错误拘留了你，你要想申请国家赔偿，首先得让公安局确认它自己的行为违法了，而法院的赔偿委员会不享有认定赔偿义务机关的行为是否违法的权利。这样的制度设计导致受害人到处受到推诿扯皮，甚至故意刁难。

我们必须破除过去那种只见国家不见人的极端集体主义观念，要认识到国家是为了人而存在，国家必须重视每一个人的合法权益。在这样的认识前提下，国家赔偿法的修改理所当然地应该扩大赔偿范围，赔偿归责原则和赔偿范围应当与民事赔偿基本一致；国家赔偿的数额应该不只是“补发工资”，应当有一个合理的标准；人是精神的动物，当一个人精神受到伤害，国家应当给予精神赔偿，数额界定只是一个技术问题，这不应当成为阻止精神赔偿的借口。为此，我们有理由期待着，新的国家赔偿法能成为我国人权保障事业的一个新的里程碑。

作者：许志永 法学博士

消息来源：中国经济网