立法创新的基础和成果  

　　在2010年《反贿赂法》颁布之前,英国几个世纪以来形成的反贪腐贿赂法律可说是内容杂乱无章,用语模糊,概念交叉重叠。然而,《反贿赂法》并非对原有法律的删选整理,也非简单地将国际公约的相关条款引入国内法,而是进行了很多创新。  

　　一、增设“行贿外国公职人员罪”以加大对海外行贿的打击力度。人们对反贿赂犯罪是一项各国应该自己解决的事务,还是应该由所有国家协同一致予以预防和惩治,在《反贿赂法》颁布前后都有争议,但最终比较一致的意见是:(1)减少贿赂等贪腐犯罪首先要切断贿赂的供应链,而供应链显然并非只在英国境内,行贿外国公职人员也并非只对该公职人员所在的国家有害,反贿赂法律在世界范围内的一体化惩罚措施是建立国际新体系的组成部分。(2)虽然20年以前,许多国家,包括英国对贿赂外国公职人员的行为十分宽容,贿赂款甚至是一种可在英国申报减免税收的商业费用,而今这样的行为被视为极具社会危害性的行为——贿赂使公职人员不能正常履行自己的管理职能,损害普遍遵循的社会责任感和公平原则,毁坏公众信任,而这些损害一旦造成便极难恢复。  

　　基于这些观点及英国履行公约义务的需要,《反贿赂法》增加了“行贿外国公职人员罪”,其犯罪构成与《关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约》一致,实际上也是各国通行的一般性规定。然而该法没有局限于上述公约的一般性规定,而是有了较大的创新,以进一步适应严惩贿赂罪的需要,保持对贿赂犯罪的零容忍,内容包括:进一步扩大上述公约所规定的犯罪对象的范围,将外国公职人员扩展到这些人员要求、同意或默认的其他人。这意味着《反贿赂法》涵盖了非政府官员(即公民个人);禁止小额的通融费存在,将上述公约中视为可以被接受的少量金钱用于“打通关节”的行为,同样按贿赂犯罪处理。  

　　二、增设“商业组织预防贿赂失职罪”,以求在立法中建立贿赂犯罪预防机制。基于对贪腐和贿赂犯罪社会危害性的深刻认识,英国早在1906年《反贪腐法》就确立了贿赂犯罪的主观推定原则,2010年《反贿赂法》进一步将严格法律责任条款直接写入法律,在新增设的犯罪——商业组织预防贿赂失职罪中直接将主观要件界定为严格法律责任。该罪规定任何商业组织,只要自身不能证明其已制定了充分程序来预防贿赂犯罪,其关联人员一旦被发现为了获取或保有该组织的业务或商业上的优势而实施贿赂行为,该商业组织也构成此罪。根据严格责任的规定,公诉人不再需要举证证明商业组织在其关联人员行贿活动中有主观上的故意或者过失,举证责任转为商业组织,该组织需要从诸多方面自证已经采取了有效而尽职的措施防止关联人员实施贿赂行为。  

　　商业组织既包括在英国注册的公司和合伙企业,也包括虽未在英国注册但全部或部分业务在英国的公司及合伙企业,这将英国本土及与英国有业务关联的商业组织都纳入了预防贿赂的责任主体中。法律要求商业组织在反贿赂行为中具备极高的法律和道德标准,使预防贿赂有了最广泛的社会责任基础。该罪名中所说的“关联人员”,指的是该商业组织的人员及代表该商业组织的人员,包括其雇员、代理商、子公司、合资公司、合伙人和顾问等人员,范围十分宽泛。要对这些人员实施贿赂行为担负如此严格的预防责任,对商业组织来说,是需要付诸非常具体而有效的措施的,这实际上是将预防性地治理贿赂行为的措施变为一种商业组织的法定义务,需要充分发挥个体的自纠能力和对犯罪行为的遏制作用。  

　　就商业组织如何构建有效而尽职的措施以预防贿赂,《反贿赂法》并未规定,但2011年3月英国国务大臣颁布的指南中有原则性规定,即程序比例原则、最高层责任保证原则、风险评估原则、尽职调查原则、培训教育原则、持续监控和复查原则等。在这些原则指导下,每个商业组织均需采取一些措施以实现自身事实上和法律上的合规。这实际上让众多公民接受了预防贿赂犯罪的普法教育。  

　　三、扩大英国的司法管辖范围,超越了通常的领土界定。1998年《欧洲反腐败刑事公约》规定缔约国应对域外贿赂行为建立管辖权以更好地惩治贿赂犯罪,而英国在此问题上一直持谨慎态度。但《反贿赂法》打破这一常规,规定该法律适用于全世界任何地方,只要个人、法人与英国有关联性,或者个人、法人的行为与英国有关联性,就受该法管辖。  

　　四、给予贿赂犯罪更严厉的惩罚。《反贿赂法》限制了贿赂犯罪案件中辩护人的作用,赋予公诉人更有效的自主权,并将贿赂犯罪的法定刑最高增至10年,同时规定了无限额罚金,可以并罚或单处。此惩罚力度超过了反贿赂立法的任何时期。  

　　对我国惩治贿赂犯罪的启示  

　　《反贿赂法》创设“商业组织预防贿赂失职罪”,改变了由立法、司法和行政机关承担预防贿赂犯罪的职责的状况。这种改变为世界各国反贿赂提供了一种适应现代商业发展的治理模式和思路,对我国的借鉴作用主要表现在以下方面:  

　　一、单纯依赖现行惩治贿赂犯罪的法律及司法机构,不足以有效地遏制贿赂犯罪的发生。面对我国惩治贿赂犯罪的严峻形势,如果仍单纯采取依靠司法机关严厉打击的方法,不足以从根本上扭转贿赂犯罪长期高发、数额越来越大的局面,也无法确立民众对社会公平正义的信念和对反腐倡廉的信心。所以,设立与英国《反贿赂法》中“商业组织预防贿赂失职罪”类似的罪名非常重要。针对我国贿赂犯罪的严重情况,犯罪主体还可以扩大至一些非商业组织。此罪名的建立将使全民参与到建立反贿赂的预防机制中,对贿赂行为的社会危害性从思想上取得一致认识,从行动上建立起自身约束机制,从而最大限度地遏制贿赂犯罪的发生。  

　　二、对贿赂犯罪的惩罚不应偏重于生命和自由刑的适用,而忽视罚金刑等财产刑的适用。鉴于贿赂犯罪大案要案时有发生,生命刑和自由刑的适用变得格外引人注目,这也导致了司法机关对适用罚金刑等财产刑不够重视的情况。《反贿赂法》关于贿赂罪可并处或单处无限额罚金的规定,表现了对贿赂罪严厉惩处的态度及增加威慑力的立法意图。贿赂罪是涉及财产的犯罪,如果行为人明知一旦被查处,将有可能在刑满释放后仍面临缴纳巨额罚金的义务,将具有很大的威慑作用。  

　　三、建立法人内部预防贿赂机制,从源头上加强对贿赂犯罪的治理。在增加相应罪名、完善贿赂犯罪立法的情况下,司法机构应以司法解释的方式就哪些类别的利益可被视为贿赂,法人应建立怎样的内部机制作出规定,如采取持续监督、内部人员合规教育和培训等措施来履行预防贿赂的法定义务,法人如何详尽准确地记录财务账目以保证资金不被非法用于贿赂款等等。这些规定涉及到财务管理、人事管理、教育培训等各个领域,这些领域目前处于由不同部门制定法律法规、条块分割进行管理的状况,而有效预防贿赂犯罪需要将这些分割管理的行为融于一个法律中(或司法解释中),以便统一实施,从而促使我国法人组织能真正建立起有效预防贿赂犯罪的机制,最终大幅度减少贿赂罪的发生。  

　　(作者张顺洪 为浙江南方中辰律师事务所主任)

消息来源：检察日报