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    【案情回放】

    2007年至2014年期间，被告人徐峰通过某网络论坛向网友购买了红尾蚺、杜氏蚺，又在饲养过程中繁殖蚺进行贩卖。2013年4月初，徐峰通过QQ联系，后用大巴车托运至上海的方式，将其所繁殖的杜氏蚺2条，以人民币5000元的价格贩卖给朱某。2012年10月26日、2013年10月24日，被告人徐峰通过某论坛发帖向网友出售其繁殖的杜氏蚺7条及收购的杜氏蚺1条。2014年5月8日，公安机关抓获徐峰，后在其住宅处查扣杜氏蚺24条、红尾蚺2条。其中 12条杜氏蚺和2条红尾蚺系其向网友购买所得，其余12条杜氏蚺系其饲养繁殖所得。上述涉案的杜氏蚺、红尾蚺经鉴定均系《濒危野生动植物种国际贸易公约》（英文简称《CITES》，以下简称《公约》）附录Ⅱ所列的保护动物。

    浙江省台州市黄岩区人民法院经审理认为，被告人徐峰非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。于2015年1月13日作出判决：被告人徐峰犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元。

    宣判后，被告人徐峰未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

    【不同观点】

    本案的争议焦点是：被告人徐峰非法收购、出售《公约》保护动物的情节认定。不同的情节认定，直接关系到被告人的具体量刑。

    第一种观点认为，被告人徐峰非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重。理由是：鉴定意见建议本案按价值认定犯罪事实，且涉案的非法收购、出售珍贵、濒危野生动物价值共计25万余元，结合《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条第二款第（一）项的规定，价值在20万元以上的属于情节特别严重，应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

    第二种观点认为，被告人徐峰非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重。理由是：涉案的非法收购、出售珍贵、濒危野生动物的数量有20余条，根据《解释》第十条的规定，可以参照《解释》附表所列的国家一、二级保护野生动物名录中蟒的情节认定标准，达到4条即构成情节特别严重，也应处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

    第三种观点认为，被告人徐峰非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，系一般情节，不构成情节特别严重。上述第一种观点属于适用法律错误，第二种观点属于缺乏法律依据。本案所涉的红尾蚺、杜氏蚺系列入《公约》的野生动物，无法在《解释》附表所列的国家一、二级保护野生动物名录中找到相应的同科或同属的物种，缺少认定“情节严重”或“情节特别严重”的参照标准。但本罪的一般情节（基本构罪标准）不需要参照标准，只要非法收购、出售列入《公约》的珍贵、濒危野生动物，便可构成本罪。因此，本案应按照本罪的一般情节处理，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

    【法官回应】

    应参照同属或同科的国家保护野生动物的数量标准认定情节

    1．法律适用及其分析

    《解释》第一条规定了本罪中“珍贵、濒危野生动物”的具体对象：既包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，还包括列入《公约》附录一、附录二的野生动物，以及驯养繁殖的上述名录或附录中野生动物的物种。《解释》第二条规定了本罪中“收购”、“出售”等行为的具体表现：“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。《解释》第三条、第四条和第十条是对非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪情节认定的规定，即按照《解释》附表所列的数量进行情节认定。《解释》第五条是对非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪情节认定的规定，即按照制品所涉的价值进行情节认定。

    根据《解释》对“珍贵、濒危野生动物”的具体划分，各自的情节认定如下：

    （1）如果是列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物以及驯养繁殖的物种，结合《解释》附表所列相应数量标准进行情节认定。例如蟒（Python molurus），非法猎捕、杀害、收购、运输、出售2条蟒的属于“情节严重”，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售4条蟒的属于“情节特别严重”。

    （2）如果是列入《公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的物种，根据《解释》第十条规定，非原产于我国的野生动物“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准，参照本解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。换言之，列入《公约》附录一、附录二的野生动物必须与我国国家一、二级保护野生动物具有同属或同科的关系，才能结合《解释》附表所列相应数量标准进行情节认定，否则没有参照依据。

    2．具体论理及其辩驳

    （1）第一种观点系适用法律错误

    在辩驳第一种观点之前，笔者认为有必要先陈述本案所涉的物证鉴定书的内容。该物证鉴定书由国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心出具，其中载明：“送检的动物样本分为红尾蚺和杜氏蚺两种。本案中涉案动物大部分是完整的动物，如果涉案活体动物按只数量刑，国家没有出台相关的文件，建议本案按价值认定犯罪事实比较合理，根据我国法律通则，在法律和技术鉴定不完善的情况下，起诉、量刑的标准要有利于被告，通常情况下按动物价值标准量刑一般低于按动物只数量刑标准。本案中红尾蚺和杜氏蚺原产地均不在中国，属于《CITES》附录Ⅱ中的物种。其价值等同于中国蟒的价值（同目）。”上文所述的第一种观点就是结合上述物证鉴定意见得出的，认为根据本案的物证鉴定意见，涉案的珍贵、濒危野生动物价值共计25万余元，再依据《解释》第五条第二款第（一）项的规定，价值在20万元以上的属于情节特别严重。

    笔者认为，该观点属于适用法律错误。理由如下：一方面，从物证鉴定书来看，该鉴定意见认为涉案活体动物按只数量刑没有相关文件，从有利于被告人的角度，建议本案按价值认定犯罪事实。上述看似合情合理的鉴定意见，其实是无据可循、无法可依。在法律没有明文规定的情况下，认定犯罪事实（情节）亦不可类推适用，类推适用只会不利于被告人，而不是有利于被告人。另一方面，从《解释》第五条规定来看，该条适用的罪名系非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，而不是非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪。以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准作为非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪的“情节严重”、“情节特别严重”认定标准，实属适用法律错误，有违罪刑法定原则。

    （2）第二种观点系缺乏法律依据

    上述鉴定意见关于“本案所涉物种的种类（红尾蚺和杜氏蚺）以及红尾蚺、杜氏蚺与中国蟒的分类关系属于同目”的两点意见在审理过程中具有参考作用。本案所涉的红尾蚺、杜氏蚺系列入《公约》附录二的野生动物，且系非原产于我国的野生动物。根据上文的分析，本案的情节认定应当参照《解释》第三条、第四条以及附表所列与其同属或者同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准。就本案而言，首先要确定红尾蚺、杜氏蚺与我国国家重点保护野生动物名录中的野生动物有无同属或同科的相应动物。

    生物学一般认为，分类等级从大到小主要分为：界、门、纲、目、科、属、种。分类单位越小，包含的生物种类越少，生物之间的差异越小，具有共同的特征越多。从物证鉴定书来看，鉴定意见认为“红尾蚺和杜氏蚺的价值等同于中国蟒的价值（同目）”，可见本案的红尾蚺、杜氏蚺与中国蟒系同目。再从《公约》附录列表来看，蛇目下分蚺科、雷蛇科、游蛇科、眼镜蛇科、美洲闪鳞蛇科、蟒科、林蚺科、蝰科，且本案中的红尾蚺、杜氏蚺系蚺科，可见本案中蚺科和蟒科系同目不同科，更不同属。因此，本案所涉的红尾蚺、杜氏蚺无法在《解释》附表所列的国家一、二级保护野生动物名录中找到相应的同科或同属的物种，无法参照执行，故上述第二种观点缺乏法律依据。值得一提的是，虽然认定本案构成“情节严重”或“情节特别严重”没有法律依据，但是仍可按照本罪的一般情节进行定罪量刑。

    综上所述，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪情节认定的裁判逻辑：本罪的情节认定应按照《解释》附表所列的数量标准，而非所涉的价值标准。具体而言，珍贵、濒危野生动物列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物以及驯养繁殖的物种，结合《解释》附表所列相应数量标准进行情节认定；珍贵、濒危野生动物列入《公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的物种，参照《解释》附表所列的与其同属或同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。如果没有参照标准，应当按照该罪的一般情节（基本构罪标准）认定。

    （作者单位：浙江省台州市黄岩区人民法院）