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    尽管我们无法掌握错案的全景，但剖析已经公开的错案，也能够得出一些有益的启示。当然，对于不同性质的案件，在不同的辖区、不同的时段，错案的比率也有所变化。如果能够确定错案的成因并进行有效的预防，错案的比率将会显著降低。

    错案的成因

    （一）目击证人的错误辨认

    根据无辜者援助计划的研究，目击证人的错误辨认是最为常见的错案致因。在澳大利亚，司法领域已经认识到错误辨认的危险。高等法院在多米卡恩诉女王案件中指出：辨认证据具有误导效应，很容易导致错案，上诉法院有必要制定专门的规则，要求法官对案件中重要的辨认证据向陪审团作出相应的指示。

    可能是由于相应的规则发挥了作用，澳大利亚的错案并没有美国那样多（美国的无辜者援助计划已经利用DNA证据帮助纠正了300多起错案）。实践中，目击证人的错误辨认在错案中反映得并不十分突出。

    多米卡恩规则要求，如果检控方基于目击证人辨认结论提起指控，审判法官就应当向陪审团作出特别指示，要求陪审团注意辨认结论可能存在的缺陷。例如，证人目击罪犯多长时间？距离有多远？光照程度如何？证人在多久后指认被告人就是罪犯？

    1995年证据法更进一步地在第116条专门规定了多米卡恩规则，第114条和第115条规定了两项排除规则。根据该规定，如果被告人已经被羁押，警察必须进行列队辨认，并且不能影响证人的判断。除非有不进行列队辨认的正当理由，否则，该辨认证据不具有可采性。在早期的侦查工作中，警察抓捕犯罪嫌疑人以前，可以使用照片进行辨认。不过，警察不能使用“嫌犯面部照片”，或者显示被告人已经被羁押的照片，因为此类照片将对证人产生误导。

    新南威尔士州警察局已经制定专门的程序规则，强化了执法守则的规范。执法守则要求，如果警察对辨认程序操作不当，根据1995年证据法的相关规定，该辨认证据就可能被依法排除。同时，根据1995年证据法第138条的规定，此类辨认证据也可能被视为不当获取的证据而被排除。即使此类辨认证据被采纳，法官也需要向陪审团作出专门的指示，要求注意审查该类证据存在的缺陷。此外，警方执法守则也告诫警察，辨认程序应当能够尽可能地促使陪审团对证据的可靠性产生确信。其中有一些专门的规定：

    ——供证人辨认的对象应当达到合理的数量，至少是8个，20个以上更好。

    ——辨认对象的外表应当与被害人描述的特征保持一致。

    ——犯罪嫌疑人不能与其他辨认对象有显著差异。

    ——警察不能影响证人选择某个特定的辨认对象。

    ——警察不能告诉证人，罪犯可能不在辨认对象之中。

    ——如果条件允许，辨认对象应当依次而不是同时出现供证人辨认。

    ——警察应当指示证人，当每位辨认对象依次出现时，证人应当立即确定该人是不是罪犯。

    ——主持辨认程序的警察最好不知晓犯罪嫌疑人的身份。

    ——辨认的过程应当进行录音录像，以便犯罪嫌疑人和法庭能够在此后评估辨认程序是否存在误导性。

    这些经过精心设计的程序能够最大限度地减少目击证人辨认错误的风险。尽管没有相关的统计，但如果警察未能遵守上述辨认程序，辨认证据就很可能被排除。

    （二）警察的不法行为

    澳大利亚并不存在严重的腐败问题。根据透明国际的排名，澳大利亚在世界上的廉洁指数位居第11位，排名低于斯堪的纳维亚和新西兰，高于德国、英国和美国。不过，近年来澳大利亚的警察腐败问题一直存在，各州纷纷推动对警察腐败问题展开大规模的调查。

    在新南威尔士州，伍德皇家委员会1997年的一项报告指出，警察队伍存在根深蒂固的、系统的腐败问题。其中一项问题就是，一些腐败的警察通过伪造证据的手段陷人入罪。这些案件随后被提交给上诉法院，最终撤销了定罪。伍德皇家委员会推动了警察领域的系统改革，包括在新南威尔士州成立警察廉洁委员会，继续该委员会的工作。

    另一项解决警察腐败问题的重要举措就是1995年证据法确立了新的排除规则。该法要求警察对犯罪嫌疑人的讯问过程应当进行录音录像。如果没有正当理由，警察没有对讯问过程录音录像，犯罪嫌疑人的供述就不具有可采性。该规定主要是为了解决警察伪造犯罪嫌疑人供述的问题，同时，也有助于防范其他的警察不法行为，例如通过暴力、威胁或者欺骗等非法方法获取供述。

    讯问录音录像制度的重要性在迈拉德案件中得到了充分体现，该案最终被认定是一起错案，高等法院2005年撤销了该案的定罪。该案中，被告人被指控犯有暴力谋杀罪，并于1995年被定罪。该案的主要证据就是被告人供述，由于当时并未强制要求讯问录音录像，因此，在长达11个多小时的讯问过程中，警方仅制作了很短的一段讯问录音录像。不过，这段录音录像反映出，被告人供述的价值值得质疑。迈拉德当时患有精神疾病，警察的讯问非常具有诱导性，迈拉德的供述也十分含糊。情况显示，迈拉德并不是告诉警方他如何实施犯罪行为，而是在探讨罪犯究竟是如何实施犯罪行为。

    例如，布拉顿警官讯问迈拉德如何从案件现场（被害人的珠宝店）离开前往斯特灵大桥，并且其间是否丢弃了作案工具：“你的意思是说，你当时从现场跑到那里的吗？”迈拉德回答：“可能是那样，或者搭乘列车，可能是在北佛蒙特，但我不这么认为，因为没有那天的录像。因此，他可能步行或者骑自行车。”由于没有讯问录音录像，因此，该供述证据可能存在的问题已经难以查明。

    对讯问录音录像的强制要求，是警察侦查工作的一项重大改革。该项改革已经成功在澳大利亚推行。尽管警方最初有些抵触，但目前，警方已经认识到，这种做法提高了警察的职业化水平，并且有助于保护警察免受无端的暴力执法指控。与防范目击证人辨认错误的程序保障类似，讯问录音录像制度将显著减少澳大利亚错案的数量。

    （三）存在偏见且不称职的鉴定专家

    在防范目击证人错误辨认和警察不法行为方面，澳大利亚的做法比较有成效。相比之下，对于存在偏见且不称职的鉴定专家，则缺乏有效的针对性措施。这也是澳大利亚错案的主要致因。

    大卫·伊斯特曼案件就是一个典型案例。伊斯特曼被指控谋杀科林·温切斯特副警长，并于1995年被定罪。经过漫长的司法调查之后，最高法院于2014年撤销了对伊斯特曼的定罪。

    该案经过如下：1989年1月的一天，温切斯特回家，下车时被人持枪击中头部，检控方的主要证据就是在现场和伊斯特曼车内提取的射击残余物及相应的鉴定意见。警方的鉴定专家罗伯特·巴恩斯作证指出，在现场提取的检材与从伊斯特曼车内提取的样本吻合，并且这种弹药非常独特、罕见。审判法院当时指出，这是澳大利亚侦查史上最为专业、复杂和确定的科学侦查案例之一。

    2014年，调查委员会发现，该案的射击残余物存在严重的问题，巴恩斯的鉴定方法不够科学，鉴定过程与鉴定意见并不吻合。调查委员会负责人指出，巴恩斯的做法完全不符合一名独立的鉴定专家的要求。巴恩斯将自己视为检控方的专家，并且明显存在追诉偏见。巴恩斯缺乏独立性和客观性，他将自己视为警方证人并且受到偏见的影响。

    尽管伊斯特曼案件发生在20多年之前，但鉴定专家不够独立、存在偏见等问题仍然存在。2012年，新南威尔士州上诉法院撤销了2008年戈登·伍德谋杀案的定罪，主要理由就是控方专家克洛斯的鉴定意见存在问题。克洛斯的专业技能和鉴定方法都遭到了质疑，相应的问题与伊斯特曼案件如出一辙。

    格罗斯将自己视为侦查人员，并且努力试图证明被告人实施了犯罪行为。格罗斯不仅没有保持中立性，未能通过独立的专业技能帮助法庭准确认定案件事实，反而认定被告人就是罪犯，并且积极协助控方证明被告人有罪。如果当时能够发现格罗斯的偏见，陪审团就将显著降低乃至否定其鉴定意见的证明价值。

    1995年证据法第79条规定了鉴定意见的可采性标准。法庭应当确保鉴定专家具备专业知识。鉴定专家应当完全基于专业知识提供证据。需要指出的是，法庭在把握上述法律标准时面临一定困难，因为专家宣称的专业知识通常超出法庭的知识范围，而这也是专家证据的价值所在。被告人通常没有能力质疑检控方的鉴定证据，也无法揭示出鉴定证据存在的问题。

    刑事司法系统非常依赖专家证人的专业知识，诚如麦克莱伦针对伍德案件所言，专家应当受到行业规则的约束：行业规则要求，专家证人有责任针对相关专业领域的问题，客观地为法庭提供帮助。此外，如果专家发现特定问题已经超出本专业领域的范畴，就应当及时作出声明。如果专家认为某项鉴定一旦不具备相应的资质就无法确保完整性或者准确性，就应当表明自己的资质。如果基于检材不充分等原因只能得出不确定的意见，专家也有责任作出说明。除非专家同意遵守行业规则，否则专家报告不能被采纳为证据，专家也不能出庭作证（法庭命令的除外）。

    实践中，一些控方专家经常违反行业规则的要求。如同伍德案和伊斯特曼案，存在偏见且不可靠的专家证据是近期澳大利亚错案的重要致因，包括基奥案和吉尔汉姆案。刑事法院应当进一步严格把握专家证据的采纳标准，排除那些未能达到法定标准的专家证据。

    排除证据看起来是一种极端的措施。有人可能认为，尽管有的目击证人辨认结论、被告人供述或者专家证言并不完美，但仍然具有一些证明价值。一旦排除这些证据，就将弱化检控方的指控，进而有可能放纵罪犯。因此，最好是采纳此类证据，通过交叉询问、出示相反证据和法庭裁量等方式解决潜在的风险。不过，问题的关键不在于此。要知道，如果采纳此类证据，警察和检察官就会缺乏提高证据标准的内在动力。相反，排除此类证据，能够促使警察和检察官努力提高证据标准。

    实践表明，通过实行讯问录音录像制度，推行新南威尔士州的辨认程序，审前程序正在发生积极地变化。如果法庭依法排除不符合要求的鉴定证据，同样能够促使警察和检察官提高鉴定证据的质量。取证制度的改革完善,有助于防止伍德案和伊斯特曼案之类的错案再次发生。

    （四）检控方拒绝开示证据

    在澳大利亚，另外一个需要改革的领域就是检控方向辩护方的证据开示。检控方在警察的协助下，拥有比辩护方更多的资源，因此有必要向辩护方开示所有重要的证据。

    在前面提到的错案中，都存在检控方拒绝开示证据的问题。在迈拉德谋杀案中，检控方主要依赖的就是不可靠的供述证据。在警察讯问过程中，被告人声称使用一把扳手杀死了被害人。警察和法医进行了侦查实验，使用一把扳手击打猪的头部，观察是否能否形成类似被害人头部的损伤。实验结果表明，无法形成被害人头部的损伤。这就显著地降低了被告人供述的可靠性。不过，侦查实验的有关情况并未开示给辩护方，只是在随后的上诉阶段才公之于众。这是该案的定罪被撤销的主要原因。

    在伊斯特曼案件中，同样存在检控方拒绝开示证据的问题。针对该案的司法调查，反映出专家巴恩斯的鉴定证据存在严重的问题。警察和检察官在侦查阶段就已经关注巴恩斯的鉴定证据存在的问题，但这些问题并未向辩护方开示。调查报告指出，检控方拒绝开示证据，对该案的公正审判造成了严重地影响。如果检控方全面开示有关证据，辩护方就能够在交叉询问阶段对巴恩斯的鉴定证据提出严重质疑。该案中，辩护律师极力寻找巴恩斯提交的鉴定证据中的缺陷，但是，检控方却极力捍卫巴恩斯的诚信度和可靠性。

    诚如科比在迈拉德案件中所言，检控方开示证据的重要性已经得到法庭和检控方自身的广泛认可。例如，在新南威尔士州，检控指南明确规定：

    检察官对于所有已知的证据材料，都有义务及时向被告人全面开示，具体包括：

    ——与案件事实有关或者可能有关的证据材料；

    ——对检控方准备使用的证据提出或者可能提出新的质疑的证据材料；

    ——能够提供线索进而获取上述两类证据材料的证据材料。

    总体上，澳大利亚的检控机关具有较高的职业水平和独立性。绝大多数检察官都能够遵循职业规范的要求。不过也有一些案件，检察官未能遵守上述要求。这种情况通常都不是故意为之，而是由于案件比较复杂，检察官需要处理大量的证据材料。但有的案件，检察官也可能为了追求胜诉而故意违反职业规范的要求。

    上诉法院多次对检察官提出批评，告诫他们：检察官有责任坚定地、严格地开展起诉工作，并且在必要时反驳辩护方的辩护理由。但是，检察官应当保持节制、克制，并且时刻谨记，检察官的主要职责是帮助实现正义，而不是确保案件最终能够定罪。

    尽管澳大利亚检察官的职业标准很高，但仍有进一步改进的空间。

    对错案的识别与防范

    澳大利亚的刑事司法系统积极推进多项改革，特别是采取有效措施,防范目击证人错误辨认和虚假供述的风险。不过，在其他一些领域，例如存在偏见且不称职的专家以及检控方拒绝开示证据方面，仍然有待进一步改革。

    由于我们无法确定地查明过去发生的犯罪事实，这也不是定罪的必然要求，因此，错误在所难免，总有可以改进的空间。为了持续改革完善刑事司法制度，有必要了解错案的致因。为了了解错案的致因，有必要建立识别和纠正错案的机制。这方面，澳大利亚的做法值得关注。

    在澳大利亚所有的辖区，被告人都有权基于审判程序中的法律错误提出上诉。如果被告人未能发现审判程序中的法律错误，只是声称陪审团认定的事实有误，其提出的上诉就需要得到上诉法院的批准。不过，实践中不难获得这种批准。澳大利亚的上诉法院经常指出，陪审团的定罪无需说明理由。在一些辖区，上诉法院非常尊重陪审团的裁决，几乎从未推翻陪审团的定罪。

    澳大利亚的上诉后救济机制比较薄弱。被告人只能提出一次上诉（首先可以向刑事上诉法院提出上诉，如果获得专门的批准，也可以向澳大利亚高等法院提出上诉）。

    不过，如果被告人在上诉中未能成功推翻定罪，就很难获得第二次上诉。在澳大利亚，最有效的救济机制可能就是近期南澳大利亚推行的后续上诉制度。但这项制度也有一些缺陷。被告人为了获得后续上诉机会，必须提供新的有说服力的证据。对被告人而言，这项要求是非常高的，因为许多案件的被告人都在监狱中服刑，缺乏必要的资源。

    一些国家识别和纠正错案的机制比澳大利亚发达得多。在美国，非官方的无辜者援助计划取得了显著的成功。不过，纠正错案应当成为政府的职责。

    英国的刑事案件复查委员会是一种很好的模式。在20世纪80年代接连发生一系列错案后，鲁斯曼皇家委员会1993年对刑事司法系统开展了深入调查，1995年，刑事案件复查委员会正式成立。刑事案件复查委员会负责受理那些宣称自己被错误定罪的被告人的申请，该委员会拥有权力和资源开展专门的调查。如果刑事案件复查委员会对案件的定罪有疑问，就可以将案件提交上诉法院刑事部门。1997年以来，刑事案件复查委员会纠正了300多起错案。刑事案件复查委员会的工作损害了定罪的终局性。裁判的终局性原则非常重要，体现出对陪审团认定事实这项宪法制度的尊重，向被害人和社会表明诉讼程序已经终结，并且减少了上诉和再审的成本。因此，对定罪的复查应当有所限制。英国的刑事案件复查委员会倾向于处理针对那些有新证据材料的案件，不过一些特殊情况除外。

    在澳大利亚，设立刑事案件复查委员会仍然面临很大的障碍。我认为，这项改革要想获得当局的支持，可能要对错案的含义采用一种比英国刑事案件复查委员会更加狭义的界定。对于那些存在法律错误但不影响事实认定准确性的案件，英国的刑事案件复查委员会也可以进行调查。

    如果澳大利亚设立刑事案件复查委员会，可能需要将职责范围限定为那些事实上无罪的案件。具体包括两个方面：一是不受理那些仅仅涉及法律适用问题的案件。这就排除掉那些采纳非法收集的DNA证据的案件。二是仅仅受理那些被告人很可能是无辜者的案件。这就可能不包括伊斯特曼案之类的案件。在伊斯特曼案中，鉴定证据存在严重缺陷，但仍有大量证据能够证明案件事实。如同办理该案的警长所言，尽管检控方的证据并未十全十美，但被告人有罪这一点是相当确定的。

    有人可能认为，对错案采用这种狭义的界定，可能无法确保刑事司法制度的公正性，无法促使警察和检察官纠正不法行为。从这个角度看，对错案采用狭义的界定，可能与非法证据排除规则的理念和价值不符，不过，这与审判阶段和第一次上诉阶段的程序存在差异。赋予被告人后续上诉的权利，与裁判的终局性原则存在冲突。裁判终局性原则在第一次常规上诉程序中并不重要，但对于后续上诉程序而言，强调关注事实上无罪的被告人，更少地关注程序的公正性，符合裁判终局性原则的内在要求。

    本文为作者在中澳非法证据排除规则研讨会上的发言，发表时略有删节。

    （作者系澳大利亚悉尼大学法学院副教授，译者系中国社科院法学所博士后、最高人民法院刑三庭法官）