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    编者按：美国著名的法理学家罗纳德·德沃金教授在其著作《法律帝国》一书中讲到：“在法理学与判案或法律实践的任何其他方面之间，不能划出一条固定不变的界线……任何法官的意见本身就是法哲学的一个片段……法理学是判决的一般组成部分，亦即任何依法判决的无声开场白。”为了体验德沃金教授的上述说法，使我们更近距离地接近美国最高法院，了解他们是如何对一个案件进行评判的，本版特编发美国最高法院对费舍尔诉德克萨斯大学案的《发回重审令》，此《发回重审令》由肯尼迪大法官撰写，2013年6月24日刊在美国最高法院网上。这些意见代表了美国司法的最高水平，也反映了大法官渊博的学识、基本立场、法哲学观和精细的司法推理技巧。因版面所限，我们省略了所引案例的来源信息。敬请关注。

    德克萨斯大学奥斯汀分校将种族因素作为其入学录取的考量因素之一。种族因素自身并未赋予每一申请者特定的价值，但该校将其用于增加少数族裔学生的入学比率。它的目标是达到“临界值”。作为高加索人的原告，在申请被拒后起诉了该校，主张在录取时使用种族因素违反了宪法第十四修正案的平等保护条款。

    当事人要求本法院回答下级法院的决定是否符合“本法院对第十四修正案平等保护条款的解释，包括是否符合格汝特案中的相关解释”，本法院认为，上诉法院并未遵循格汝特案以及巴基案中确立的严格审查机制要求校方承担严格责任。因为上诉法院适用严格审查的标准是不正确的，所以它由此确认的地区法院的即决判决这一行为也是不正确的。本法院撤销该确认，并将本案发回重审。

    一

    A

    坐落于德克萨斯州奥斯汀的德克萨斯大学奥斯汀分校，在德克萨斯州高校体系中最负盛名，同时也是全国高校体系的顶尖学校之一。申请该校的竞争十分激烈，申请成功被视为一种荣誉。2008年，申请入学的总人数是29501人，该校拟录取12843人，其中6715人同意就读该校并被最终录取。原告的申请未被接受。

    最近几年，该校业已使用三套不同的机制评估拟录取候选人。

    1997年之前，该校使用第一种机制，考量因素有二：证明申请者在高中的考试成绩和学术能力的数据，申请者的种族。1996年，第五巡回法院通过审理霍普伍德案裁定该招生机制违宪。因为该机制并未促进政府的重大利益，所以考量种族因素违反了平等保护条款。

    为了符合霍普伍德案的判决，该校启用了第二套机制，保留了学业指数，但不再考量种族因素，而是用一种全面衡量申请者对学校潜在贡献的指标取而代之。这一“个人成就指数”对学生领导力、工作经验、所获奖励、课外活动、社区服务以及其他能够展现学生特定情况的背景资料进行测评。背景资料包括是否在单亲家庭中成长、回家后是否用英语交流、申请者是否需要承担重大家庭责任，以及关于学生家庭的一般社会经济状况。为了寻求改变霍普伍德案造成的少数族裔生源数量下降这一问题，该校同时加强了社区服务的力度。

    霍普伍德案的判决，使得德克萨斯州立法机关也有所行动，出台了被称为“前10%法案”，并将其收入《德州教育法典》。“前10%法案”要求德克萨斯州的教育机构自动录取依照确定标准所获评分位于所在班级前10%的高中生。该法案适用于大学。

    为了符合“前10%法案”，德克萨斯大学奥斯汀分校修正了录取机制，进一步提高学校的种族多样性环境。在本案涉及的录取机制之前、霍普伍德案之后，最后一次不考虑种族因素，录取了4.5%的非洲裔美国人和16.9%的西班牙裔学生。这可以与1996年霍普伍德案之前的录取比例进行比较，在那个明确考量种族因素的阶段，该校录取了4.1%的非洲裔美国人和14.5%的西班牙裔学生。

    格汝特案和格拉茨案之后，该校采用了第三种录取机制。2004年开始的录取机制重新考量种族因素。这也是本案涉及的录取机制。在格汝特案中，本法院支持在一个对申请者的贡献进行全面考量的录取机制中，将种族因素作为“加分因素”之一。与之相对，在格拉茨案中，本法院裁定自动对特定族裔给予优待的密西根大学录取机制是违宪的。

    德克萨斯大学奥斯汀分校意图考量种族因素的正式表述，出现在一份名为《在录取工作中考虑种族和人种的建议》（以下简称建议）的内部文件中。该建议的主要论据是一项针对5至24人组成的班级的调研。调研发现仅有少量班级录取了能够引起注意的少数族裔学生。

    此外，该建议的论据还包括带有轶闻性质的关于学生课堂交流的报告。该建议的结论是学校的少数族裔学生数量未能达到“临界值”，而为了改善这一情况，需要重新在录取机制中考虑种族因素。

    2004年，为了落实这一建议，该校在秋季招生时，将“种族”作为个人成就指数的组成部分。学校要求申请者在业已确定的五个种族中进行选择，并由此进行归类。相应选择未必能为申请者带来可观的评分，但无疑表明种族因素意义重大。

    一旦申请者的得分确定，那么此人就会被置于一个坐标系中，学业指数是坐标系的X轴，个人成就指数是坐标系的Y轴。基于个人成绩，申请者被归于相应的单元格中，若该单元格位于特定的基线之上，申请者将被拟录取，而若位于基线之下，则申请被拒绝。学生的每个志愿——比如文科或工科——的录取工作是分开的，首先是第一志愿，然后是第二志愿，最后是其未申请但有空额的专业。

    原告在2008年申请德克萨斯大学奥斯汀分校遭拒。她在德克萨斯州西区地区法院起诉了学校和多名办公人员。她诉称学校带有种族意识的录取机制违反了平等保护条款。当事人就即决判决进行了交叉质证。地区法院作出了有利于学校的即决判决，第五巡回法院作为上诉法院确认了这一即决判决。上诉法院认为，格汝特案要求法院无论是在多样性的重大利益这一定义上，还是在决定某一制度是否为实现这一目的进行的量身定做，都要充分尊重学校。基于这一标准，该法院支持了校方的录取机制。上诉法院7名以上的法官反对原告提出的重审申请。原告向本法院提请重审，本法院同意该案重审。

    B

    在涉及教育领域种族区分的案件中，有三例直接与此相关，它们都认为实现学生群体多样性符合教育的重大利益，在录取机制中将少数族裔因素视为积极性或偏好性因素予以考量，即巴基案、格拉茨案和格汝特案，我们以这些案例为基础来决定本案。

    我们以鲍威尔大法官在巴基案中确立的原则作为起点。在巴基案中，最高法院所面对的是加利福尼亚大学戴维斯分校医学院使用的招生系统。在每100个招生名额中，该校预留16个名额给少数族裔的学生。在确切的基本前提的基础上，鲍威尔大法官点明该机制违反平等保护条款。

    首先，“州立大学教员和行政管理人员基于种族或人种作出的决策必须经受第十四修正案的审查。”平等保护原则要求不得“人为设定允许对某一获得确认的特定群体的保护强于其他群体的‘二级理论’”。因此，基于种族的优先录取是否是良性的，在这里并不具有相关性。任何种族区分，都必须经受严格审查，因为当政府决策“涉及一个人的种族或人种背景之时，那么就有责任证明这一决策的出现是为了追求政府重大利益所量身定做的，而且这一证明必须经过司法决定方可赋权。”

    其次，鲍威尔大法官认定，由多样性学生主体导致的利益属于教育领域的重大利益，能够证明种族考量的正当性。补偿过往的种族歧视并不能作为该领域的重大利益，因为大学“教育的任务”与矫正“司法、立法、行政中违反宪法或法律规定”所导致的种族区分是互不相容的。

    与之相对，学生主体的多样化不仅仅具有种族的价值，其还包括增进课堂交流、减少种族隔离、减轻种族成见。大学学术教育的任务是“对宪法第一修正案的特定关注”。“大学的部分任务是营造促进思考、尝试和创新的氛围”，而这导致了“谁被允许学习”这一问题的产生(法兰克福特大法官的附随意见) 。

    但是，鲍威尔大法官的核心要点在于，尽管有一个可允许的目标，但该利益可以保护多样性利益。这一核心利益很复杂。“它并非单纯地指人种多样性利益，后者指有效保证学生主体中的特定百分比是少数族裔，而其他学生则是无差别的多数族裔聚合体。多样性增进了包含以种族或人种为源点产生的、广泛的资格和特征在内的诸多利益，种族或人种虽然是重要因素但并非唯一因素。”

    格拉茨案和格汝特案中，最高法院沿袭了鲍威尔大法官的训令。在格汝特案中，本法院再度确认了他的结论，即“学生主体多样性是教育领域的重大利益，其可以证成在录取中考量种族因素”。

    但是，如同格拉茨案和格汝特案注意到的那样，追求此目的的特定录取机制需要接受司法审查，这是“证成”的前置条件。除非能够经过严格审查，否则考量种族因素的录取机制可能是不适当的。“鲍威尔大法官的任何言语都不意味着大学可以使用任何手段来追求多样性这一目标并且这些手段可以不顾及我们对其进行严格审查的分析。”“量身定做要求，种族因素相关的录取机制不能采用配额制。”而其替代方案必须“保持弹性，以便确保每个申请者是作为个体进行评估而非基于申请书中所展示出来的种族或人种特征对申请者进行评估”。严格审查要求大学充分证明它的“目的或利益既符合宪法又十分重要，并且对于实现这一目的来说，区分是必要的”。这是与本案核心争议相关的最为匹配案例。

    另外，本法院关于平等保护条款的其他判决也可以对本案的争议提供指导。“对一个自由民族来说，仅因为祖先对公民进行区分是极端可鄙的行径，”因此，“与我们的传统不符，并且有违宪的嫌疑。”“因为种族特征很少成为差别性对待的基础，”所以，“平等保护条款要求对种族区分施以‘最严格的审查’。”为了实施这些规范，司法审查必须以“任何试图以种族或人种区别对待个人的官方行为都是可疑的”作为其初始立场。严格审查是彻底检验，政府有责任证明“进行种族区分的理由是确定的而且具有毫无疑问的合法性”。

    二

    格汝特案清晰地表明：“增进教育重大利益的种族区分，只有量身定做之时，才是合宪的。”格汝特案延续了鲍威尔大法官在巴基案中的判断：“对高等教育来说，学生主体的多样性是宪法允许追求的目标。”因此，依照格汝特案，任何涉及种族分类的录取机制都必须接受严格审查。

    依照格汝特案，“我们尊重学校将多样性作为其教育任务的核心”。格汝特案认为“学生主体多样性将产生教育利益”，学校对这一利益拥有学术性判断，这是学校教育任务的整体需要，而且依照格汝特案，司法机关应该给予这一判断适当的尊重——但并非完全的尊重。当然，法院应该确保这一学术决策有合理的、符合原则的解释。在这一点上，地区法院和上诉法院正确地发现格汝特案要求在认为多样性学生主体是教育的目标之时，“基于经验和专业知识”，法院应当尊重校方决策的结论。争论在于，在赞成这一多样性的重大利益之时，格汝特案是否遵循了平等保护原则。但当事人并未要求本法院对在这一问题上重新审视格汝特案。

    法院不允许大学按照“仅仅因为种族或人种而为某一特定群体设置特定的录取百分比”来确定多样性。“那种数量上的种族平衡明显是违宪的。”“不会因为贴上了‘种族多样性’的标签，种族平衡就从‘明显违宪’变成了‘重大利益’。”即便大学已经遵照严格审查标准确立了多样性为其教育目标，但是，司法依然要对这一录取机制在实施过程中是否符合严格审查进行判断。大学必须证明，它所采用的追求多样性目的的手段是为了达到这一目的量身定做的。在这一点上，法院并不需要依从大学。确实，调整或抛弃特定录取机制之时，大学的经验和专业知识是法院需要考虑的。但是，如同格汝特案中最高法院的陈述一样，法院的职责所在就是“确保每一个申请者是作为独立的个体进行评估，而非基于该申请者申请材料中具有显著种族或人种特征的材料进行评估”，它需要对此进行判断。

    量身定做还要求法院对大学使用种族因素追求多样性目的这一机制的“必要性”进行审查。这包括对在不借助种族因素的情况下，是否能够促进多样性这一问题进行详细的法庭调查。尽管“量身定做并不要求穷尽所有可能的种族中立的替代方案”，但严格审查要求法院检验大学业已“认真、真诚地考虑了其他可行的种族中立方案”。而非对此毫不关心。大学的相关考虑当然是重要的，但尚不足以满足严格审查的要求。

    负责审查的法院必须最终发现没有其他可行的种族中立的替代方式可以同样促进教育多样性利益这一目的。如果“一种非种族的方法也可以促进重大利益，而且行政开销是可以忍受的”，那么，大学就不应该考虑种族因素。当然，在这里，原告有责任证明大学采用了具有效力的平权措施，但是，严格审查要求学校在考虑种族因素之前，必须证明种族中立的、可行且有效的措施不足以达至相关目的。

    但是，上诉法院并未采取彻底检验措施，而是认为原告仅能质疑“学校将种族作为招生计划一个因素的决定是否‘基于善意’”。这就预设了学校的此行为是合乎善意的，然后让原告去反驳这一预设。上诉法院认为法院不具有揣测校方决策的优点的能力，法院仅能“确保学校带有种族意识的录取机制是在真诚的深思熟虑后产生的”。因此，上诉法院的结论是“量身定做和重大利益一样，需要给予学校相当程度的尊重”。因为“学校的努力是真诚的、符合目的的”，所以上诉法院认为在录取机制中使用种族因素属于“宪法规定的自由裁量权领域”。

    这些说法所体现的控制标准与格汝特案中确定的“政府推行的所有种族区分‘必须接受法院的严格审查’”不一致。在格汝特案中，本法院裁定录取机制不能采取配额制，只能用更为灵活的方式进行，而且对形式进行了及时的限制，即“认真、真诚地考虑其他种族中立的可行方案”之后方可实施。如同上文已经强调的，鉴于当事人并未对此提出质疑，本法院在此不考虑这一决定的正确性。

    格汝特案并不认为真诚可以使一个不被接受的种族考量得到豁免。必须铭记“单靠‘良性’目的或立法目的为种族区分辩护几乎没有效力”。严格审查不允许法院在未对录取机制如何实施进行证明的情况下，接受学校宣称该录取机制涉及种族因素是可接受的这一断言。

    即使高等教育有所变化，但是严格审查中量身定做依然在适用。“仅仅因为目的的可接受性并没有改变针对种族区分审查这一决定的强度和分析的有效性。尽管目的的有效性和重要性会影响分析的结果，但分析本身并未因此而改变。”

    地区法院和上诉法院因为尊重校方的真诚意图而将严格审查的范围限制得过于狭窄，并在此基础上确认了有利于学校的即决判决。本法院撤销第五巡回法院的裁决。但为了诉讼当事人和下级法院受到公平的对待，以便使招生计划能够在正确的分析路径下进行考量，本案将发回下级法院重审。

    与格汝特案不同，本案动议的焦点是即决判决，因此并不会形成判决。在本案以及类似案件中，为了判断有利于学校的即决判决是否合适，上诉法院必须评估该校是否提供了足够充分的证据来证明它的招生计划是为了获得教育多样性这一重大利益而量身定做的。在“单纯良好目的”这一问题上，本审判记录是否已论证充分，取决于上诉法院的第一反应。

    严格审查，不能在理论上严格，在实践中为所欲为。为了使司法审查具有意义，大学必须向法院展示它的招生计划是为本法院本次决议所确立的唯一利益——学生主体多样性——量身定做的。该利益“由以种族或人种为源点产生的、广泛的资格和特征在内的诸多利益”构成。上诉法院的决议被撤销，该案将依据此法庭意见发回重审。

    （译者系中国社会科学院研究生院博士生，中国社会科学院法学研究所研究员）