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        【案情回放】

    2013年1月17日，傅某一次性向某电信公司预付2380元，选择该公司提供的96元3G基本套餐，并可享受以3419元的优惠购机价格购买3G定制手机一部，傅某共支付5799元。后傅某发现该手机支持频段与某电信公司在宣传彩页上标注的内容不符，遂诉至法院。

    傅某认为，某电信公司在广告宣传时宣称本型号手机支持双卡双待，但在使用中，该产品WCDMA小卡槽不支持850/1900 MHz，GSM大卡槽不支持850/1900 MHz，无法实现北美、香港等地区的国际漫游，某电信公司构成欺诈，应退还购机款并给予一倍赔偿。某电信公司答辩称，其按照与傅某达成的入网协议及合约计划业务协议的约定履行，销售诉争手机时使用的宣传材料是某公司提供的，其在销售手机时不审核频段，故不存在虚假宣传，也无欺诈的故意；认可诉争手机存在频段缺失，但不影响该手机在国内的正常使用，只是对北美、香港等地区3G网络的使用有影响；其针对两个不能在国内使用的频段做虚假宣传没有必要，只是宣传上的失误；同意退机并退还购机款3419元，但不同意赔偿。

    一审法院认为，某电信公司销售的手机质量与其宣传彩页表明的质量状况不符，构成欺诈，判决某电信公司办理退机手续并返还购机款3419元，赔偿傅某3419元。二审法院改判返还购机款5799元并赔偿傅某5799元。

    【不同观点】

    在本案的处理过程中，主要有三种意见：

    第一种意见认为，某电信公司作为销售者，对产品及其宣传彩页只能进行形式审查。根据产品质量法第二十六条的规定，保证产品质量符合产品说明、实物样品等方式表明的质量状况，是生产者的责任和义务，而非销售者的责任和义务。在没有任何行政机关确认宣传彩页违法的情况下，某电信公司不具有任何隐瞒真实情况的行为，不存在欺诈的主观故意，不构成欺诈行为。

    第二种意见认为，合约计划业务协议是消费者选择某电信公司一定资费标准的通信服务套餐并在保证机卡不分离的前提下，享受以相应的优惠价格购买手机的合同，该合同虽然将诉争手机与通信服务两个部分捆绑在一起对外销售，但在履行中可以区分为诉争手机的交付和提供以诉争手机作为终端的通信服务两个部分；本案的通信服务约定的履行地为中国大陆地区，即使在机卡不分离的前提下，诉争手机缺失的频段也不会影响通信服务部分的实际履行，且某电信公司因手机频段缺失在购机款部分给予傅某的赔偿也已经达到惩罚和弥补损失的目的，故对于傅某要求通信服务费部分的赔偿主张，应不予支持。

    第三种意见认为，某电信公司在本案中的行为系对手机和通信服务进行捆绑销售的行为，手机和通信服务按照捆绑后的统一价出售，虽然合同中对购机款和通信服务费进行了区分，但本案中的手机和通信服务两者并不单独出售，消费者亦不能按照区分后的价格对手机或者通信服务进行选择购买，故某电信公司在本案中销售的手机和通信服务构成一个整体的产品，两者是不可区分的。某电信公司销售的手机质量与其宣传彩页表明的质量状况不符，构成欺诈，傅某有权要求按照其购买整体商品的价格即5799元增加赔偿其受到的损失。

    【法官回应】

    应以捆绑销售产品的整体金额确定赔偿范围

    1.经营者欺诈行为的构成要件分析

    实务中，在审理消费者与经营者之间有关欺诈纠纷中，争议最大的是在认定经营者欺诈的要件中是否必须具备经营者的主观故意。有观点认为，消费者与经营者之间的纠纷是基于合同关系，违约责任是严格责任。因此，经营者是否构成欺诈，无需考虑经营者有无欺诈的故意。另一种观点认为，民法通则、合同法和消费者权益保护法都有欺诈的概念，应采取同样的文义解释、同样的构成要件，即欺诈行为必须以故意为构成要件。

    笔者认为，解决此种争议，须从惩罚性赔偿的性质入手。关于其性质的争议主要有三种观点：公法性质、私法性质、公私兼有的社会法性质，私法性质又分为违约责任和侵权责任两种观点。但从近几年的立法实践来看，立法者实际采纳了侵权责任的观点。比如，侵权责任法第四十七条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”第四十二条规定：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。”如今，在实务界也大多认为，对于消费者请求增加的赔偿金额，其请求权基础是经营者欺诈行为所形成的侵权责任。从这点上看，要求认定经营者欺诈构成要件包含主观故意，也是有理论支撑的。

    综上，笔者认为，消费者权益保护法第五十五条所规定的经营者欺诈行为的构成要件应主要包括三个方面：主观上欺诈者必须具有欺诈的故意；客观上欺诈者实行了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为；结果上欺诈行为造成了消费者相信谎言，陷于错误判断，并做出错误意思表示的事实，即与欺诈人进行了民事交易行为。

    2.举证责任分配及经营者主观故意的认定

    民事诉讼法第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，消费者应对经营者实行了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，消费者做出错误意思表示的事实以及该事实与经营者欺诈行为存在因果关系进行举证。但对于经营者是否具有主观故意的举证责任分配却有较大的争议。

    笔者认为，应采用故意推定的归责原则，由经营者者对自己无主观故意承担举证责任。首先，从消费者权益保护法的立法意图看，它侧重对消费者利益的保护、对经营者侵权行为的制裁。考虑到消费者与经营者之间的信息不对等及双方举证能力强弱不均等因素，如果让消费者举证证明经营者在提供商品或服务时有欺诈的故意存在很大困难，如果以消费者对欺诈的故意举证不能为由，而使其承担不利的法律后果，显然有违公平原则。其次，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一款第四项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”从以上法律规定的精神来看，如果经营者与消费者对产品质量存在争议的，应由经营者对产品符合质量标准承担举证责任。最后，从部门规章来看，国家工商总局《欺诈消费者行为处罚办法》规定，经营者“不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施该行为的”，应当承担欺诈消费者的法律责任。因此，司法实践中，只要消费者举证证明经营者实施了虚构事实、隐瞒真相等欺诈行为，就可推定经营者存在欺诈故意，经营者承担证明自己没有欺诈故意的举证责任。

    产品质量法第三十三条规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识，因此，验明商品合格证明和其他标识系销售者的强制性义务。消费者权益保护法第二十三条规定，经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。故在故意的认定中应采用客观标准，主要审核经营者在进货过程中是否依法建立了进货查验制度，是否尽到了查验义务。同时，要审查经营者在销售过程中是否履行了应尽的注意义务，即达到了理性经营者应具备的谨慎、勤勉的标准，如没尽到相应的义务，则推定其具有主观故意。

    3.捆绑销售赔偿范围的确定

    现实中，捆绑销售现象成为商家常用的促销手段，当其中一个产品存在质量问题时，消费者是否有权要求销售商对商品进行整体退货并赔偿成为争议焦点。销售商在进行捆绑销售时，消费者并不能自由选择购买其中一个产品，亦无法以区分后的价格对捆绑销售的几个产品进行区分购买，故经销售商捆绑后的几个产品构成一个整体的产品，彼此是不可区分的，当其中一个产品存在质量问题时，即使其它产品不存在问题，消费者也有权要求销售商就整体的产品进行退货赔偿。

    本案中，某电信公司作为手机的销售者，有义务审核其销售的商品与其宣传的内容是否相符，但其未尽到审核义务，导致其销售的手机质量与其宣传彩页表明的质量状况不符，应认定某电信公司构成欺诈。某电信公司的销售行为系对手机和通信服务进行捆绑销售的行为，手机和通信服务按照捆绑后的统一价出售，虽然合同中对购机款和通信服务费进行了区分，但消费者不能按照区分后的价格对手机或者通信服务进行选择购买，故某电信公司销售的手机和通信服务构成一个整体的产品，两者是不可区分的。消费者有权要求某电信公司整体退货并就整体金额进行赔偿。

    （作者单位：北京市第二中级人民法院）