【案情】

2009年2月18日，梅某用建设银行储蓄卡在建行北京红庙支行认购了10万元国都2号基金，后款项自梅某的银行卡支付至基金公司。2014年2月28日，基金公司在其网站发布公告称国都2号理财集合计划将于2014年3月26日终止。2014年4月30日至5月28日，梅某储蓄卡账户有证券系统强制赎回入账共计80456.46元。

2014年6月18日，梅某的储蓄卡账户发生4笔ATM取款，金额2万元；2014年6月19日，梅某账户再次发生4笔ATM取款，金额2万元；2014年6月20日，梅某账户发生7笔ATM取款，金额同样为2万元；2014年6月21日，其账户第四次发生4笔ATM取款，金额1.98万元。以上款项及取款手续费合计80636元。梅某称，2014年6月发生的网络取款均非其本人操作。梅某未开通短信余额变动提醒业务。

2014年8月4日，梅某之女董某报警，称基金被盗取。派出所警官作出110接警记录：报警人购买的基金被盗取8万元，报警人银行卡未丢，盗取地为江苏省南京市。

梅某认为建设银行有义务保证其钱款的安全，遂诉至法院，请求判令建设银行返还存款80636元及相应利息，并赔偿其精神损失费1.7万元与医药费722元。

【分歧】

借记卡被盗刷引发的纠纷如何处理，目前没有统一的规范性法律文件。就本案的处理，亦存在不同意见。本案的争议焦点是，是否存在伪卡交易，梅某对密码泄露有无过错，进而判断银行是否存在违约以及对伪卡交易责任的认定。

第一种意见认为，本案不宜直接支持梅某的诉讼请求。理由为，首先，伪卡交易的认定应当有相对严格的限定，在公安机关没有明确认定前，是否为伪卡交易不应由法院直接做出判断。其次，借记卡是有密码卡，密码是卡片取款汇款的唯一钥匙，原则上应当有且仅有持卡人本人知晓，卡内存款减少，持卡人应当对密码泄露承担责任。

第二种观点认为，本案应当支持梅某返还借款及相应利息的诉讼请求。首先，伪卡交易可以在民事案件查明事实的基础上作出认定，不以公安机关确定为前提。其次，对于密码泄露过错的举证责任，不应完全加之于持卡人，要视其是否尽到妥善保管义务而定。

【解析】

笔者同意第二种意见。

伪卡交易的认定，是判断发卡银行是否承担责任的前提条件。关于伪卡交易的范围，目前没有统一的规定。就本案而言，取款行为均为异地ATM机操作完成，梅某在发现银行卡内金额减少时，向银行挂失并报案。虽然自账户存款被取出至其发现银行存款减少曾经过一段时间，但考虑到梅某账户并未开通余额短信提醒业务，案件所涉款项是基于基金强制平仓产生，因此笔者认为，现有证据能够表明梅某在得知其所持有的银行卡发生讼争交易为非正常交易的情况下，作为储户，尽到了基本的谨慎注意义务和及时通知义务。从银行的角度讲，也没有提供相反证据证明梅某持借记卡进行了取款操作。故本案应认定为系他人利用伪造复制的卡片，在异地进行操作的行为。

对于密码泄露的过错在于发卡行还是持卡人，亦构成持卡人是否承担民事责任，或承担责任比例多寡的判断标准之一，一定程度上影响着案件的处理结果。鉴于此，密码泄露过错的举证责任分配十分重要。实践中亦存在着不同的适用理解：包括适用严格过错责任原则，将举证责任分配给持卡人；有观点主张应将举证责任分配给发卡行；也有以将举证责任分配给银行为前提，在部分情况下推定持卡人未尽妥善保管密码义务的做法。

对此，笔者认为，首先，盗刷借记卡是否必须获取密码，密码能否直接通过银行交易系统的漏洞获取，或由犯罪嫌疑人通过技术手段获取等问题均存在不确定性，因此不宜将举证责任完全分配给持卡人；其次，如确有证据证明持卡人保管密码存在过错，在这种情况下，则可以推定持卡人有泄露密码的责任。本案中，现有证据不能证明梅某对密码泄露存在过错，基于此，建设银行并没有充分证据证明梅某对其持有的借记卡未妥善保管或合理使用，故建设银行应就此承担举证不能的法律后果。

关于银行的违约行为及责任认定问题，根据《中华人民共和国商业银行法》的规定，银行对储户存款具有安全保障义务，其中包括对储户信息的安全保障义务。银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用；其次应保证其服务场所、系统设备安全使用，即应尽安全保障义务。建设银行为梅某提供借记卡服务，理应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。同时，银行卡是储户和银行之间储蓄合同的有效凭证，银行作为储蓄凭证的发证机构，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。本案伪造借记卡异地取款操作行为的发生，说明银行制发的借记卡信息存在被复制的安全隐患以及交易系统无法识别伪卡的技术缺陷，即银行在合同履行过程中存在未尽到安全保障义务的违约行为，应当承担由此造成的损失。

综上所述，本案中建设银行应当承担持卡人梅某因借记卡被盗刷导致的款项及利息损失。

（作者单位:北京市第三中级人民法院）

消息来源：人民法院报