【案情】

    2015年1月18日至22日间，被告人林甲、林乙经共谋后，雇佣被告人吴某、陈某等人在福建省石狮市濠江丽景601室出租房内，先由被告人陈某、吴某冒充广发银行客服人员拨打银行客户的电话，谎称能为对方提高信用卡信用额度，骗取持卡人的信用卡卡号、安全码等信息。后被告人林甲、林乙利用骗取的信用卡信息资料欲在互联网上购买手机充值卡时，信用卡发卡银行客服通过手机短信发送验证码给持卡人，并告知持卡人其信用卡欲在某网站购物消费，勿将验证码泄露给他人，但被告人林甲、林乙又以提高额度需要对方提供验证码为由获取验证码，使网上购物行为得以实现。后被告人林甲等人将手机充值卡在“名臣福利”等网站进行变卖，再由该公司将款项汇至被告人林甲、林乙掌控的户名为“薛志东”的农业银行账户内。截止到被查获时，共非法获利人民币30200元。

    【分歧】

    对被告人林甲等人的行为构成何罪存在不同意见：

    第一种意见认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条第二款第（三）项的规定，对于窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”。本案被告人林甲等人的行为属于冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，应以信用卡诈骗罪追究被告人林甲等人的刑事责任。

    第二种意见认为，被告人在诈骗他人财物的过程中虽然利用了信用卡，但其只是利用信用卡来获取欺骗行为所骗得的款项，不存在冒用的情况，不宜认定被告人是《解释》规定的“冒用他人信用卡”， 被告人的行为不符合信用卡诈骗罪的构成特征，而属普通诈骗行为，应认定为诈骗罪。

    【解析】

    笔者同意第二种意见，本案应以诈骗罪追究被告人的刑事责任。

    “冒用他人信用卡”是信用卡诈骗罪的行为方式之一，“骗取他人信用卡并使用的”属于“冒用他人信用卡”的情形之一。要准确理解与把握就需要明确其中的“冒用他人信用卡”的含义。如果行为人以他人的名义进行的“使用”行为并不违反该人的意志，而是经过其同意或者授权的，对此则不宜认定为“冒用”，而应属于“代理”。因此，所谓“冒用他人信用卡”，是指非持卡人未经持卡人同意或授权，擅自以持卡人的名义使用持卡人的信用卡进行购物、消费、提取现金等骗取财物的行为。

    当行为人采取欺骗方法，使持卡人产生认识错误，从而将其信用卡交给行为人并同意或者授权行为人使用，以致造成其信用卡内的资金被行为人取走的结果，这种情形与行为人采取欺骗方法使持卡人产生认识错误，从而直接将其手中的现金交给行为人，因而导致持卡人被骗走现金并没有本质的不同，属于普通诈骗行为，应认定为诈骗罪。

    本案中，行为人在诈骗他人财物的过程中虽然利用了信用卡，但其只是单纯利用信用卡来获取欺骗行为所骗得的款项，则不宜认定其进行的是刑法规定的“信用卡诈骗”，其行为不符合信用卡诈骗罪的构成特征，而属普通诈骗行为，应认定为诈骗罪。结合本案，笔者从以下三个方面进行分析：

    首先，从犯罪手段分析。被告人林甲等人实施犯罪主要分两个阶段：第一阶段是以提升额度为由，骗取被害人信用卡的卡号和安全码；第二阶段是被告人准备在购物网站利用掌握的部分信用卡信息在限额内购买商品，但是此时被告人并未真正取得信用卡内资金的支配权，只有取得手机验证码才可以成功购物，在被告人点击购买后，银行自动发出短信告知被害人其信用卡在购物网站欲消费，被害人在明知或者应当知道其信用卡将被用于购物消费，而仍然交付给被告人验证码，应当视为被害人授权被告人在限额内使用其信用卡。

    其次，从侵害的客体分析。本案中被告人林甲等人侵犯的是被害人的财产权，信用卡诈骗罪侵犯的是复杂客体，既侵害了国家的信用卡管理制度，同时也侵害了银行或信用卡关系人的财产权。本案中，被告人林甲等人按照银行网络系统设定的步骤通过了验证，并在被害人明知或者应当知道的情况下，取得了信用卡消费的验证码，没有采取破坏或者欺骗信用卡服务终端的手段，这就意味着国家信用卡管理制度并未遭到严重侵害，最终被侵害的是被害人的财产权。

    最后，从法律适用角度分析。本案中，被告人林甲等人实际骗取的是被害人信用卡的卡号和安全码，并不具备实际支配信用卡的属性，被害人尚未丧失对其信用卡内资金的控制权。被告人林甲等人取得被害人信用卡限额内资金消费能力，是被害人在明知或者应当知道信用卡被用于消费的情况下，仍将验证码自愿告知被告人。被告人骗取被害人信用卡卡号和安全码的行为是为了后面让被害人自愿交付验证码提供便利，获得从信用卡内限额购物的部分款项，并非是为了控制、使用被害人的信用卡，进而占有被害人信用卡内的全部金额。本案的关键节点是被害人被欺骗或者被隐瞒真相，而自愿将信用卡限额内的资金让被告人消费，符合普通电信诈骗的犯罪特征。因此，被告人林甲等人的行为更符合虚构事实或隐瞒真相，而让被害人自愿交付财产，认定为诈骗罪更为适宜。

    （作者单位：福建省高级人民法院 安溪县人民法院）

信息来源：人民法院报