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    裁判要旨

    用人单位仅以“末位淘汰”为由，与员工解除劳动合同，缺乏法律依据，属于违法解除，劳动者可以请求用人单位继续履行合同或者支付赔偿金。

    【案情】

    2014年3月，原告彭勃进入被告重庆尚盟宏远实业有限公司（以下简称尚盟公司）任招商部招商专员，双方签订了书面劳动合同。2016年2月，尚盟公司以末位淘汰制为由，与彭勃解除了劳动关系。在《员工离职表》中“离职原因”一栏载明，“按2015年度招商人员激励制度，实行末位淘汰制，该员工予以淘汰”。彭勃先向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后又向法院起诉，请求判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金。

    【裁判】

    重庆市渝中区人民法院经审理认为：原告彭勃与被告尚盟公司之间存在劳动关系，受劳动法及相关法律的调整。本案中，被告以末位淘汰制为由解除与原告的劳动关系，属上述法律规定中违法解除劳动合同的情形，应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。

    判决后，被告尚盟公司向重庆市第五中级人民法院提起上诉，后自行撤回上诉，现判决已发生法律效力。

    【评析】

    1.仅以末位淘汰为由单方解除合同应为违法

    长期以来，存在以下两种观点：一种观点认为，末位淘汰广泛运用于竞争性较强的销售类企业，充分发挥了优者胜劣者汰的激励作用，有利于激发劳动者的工作热情和潜在能力，提升管理水平，增强企业效能，是先进的管理手段和制度创新，应当合法。另一种观点认为，只要有排名，就有人处于末位，用人单位直接或者单凭“末位淘汰“为理由，与劳动者解除合同，缺乏科学实证，折损人格尊严，侵害了劳动者合法权益。

    从劳动合同法第三十九条的规定来看，我国法律并未允许用人单位可以“末位淘汰”为由，与劳动者解除劳动合同。换而言之，此单方行为缺乏法律依据，用人单位还要承担相应的法律责任。另一方面，“末位”并不等同于劳动合同法第四十条规定的“不能胜任”，前者是绩效管理的考核排名，即使所有人都胜任工作，也有人会排名垫底；而后者则是指不具备完成岗位任务的基本能力，即使所有人都无法胜任工作，也会有人排名首位，两者不能直接画等号。

    2016年11月，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，明确规定用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。本案与上述规定的情形完全符合。

    2.实行末位淘汰机制合法解除合同的条件

    事实上，末位淘汰机制本身并不违法，也不意味用人单位对考核排名末位的劳动者就无法解除劳动合同。根据劳动合同法的规定，劳动合同解除方式包括双方协商解除、劳动者或者用人单位单方解除三种形式。具而言之，针对劳动者工作能力的用人单位单方解除合同，主要涉及劳动合同法第三十九条“在试用期间被证明不符合录用条件的”和第四十条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”之规定。因此，实行末位淘汰机制，合法解除劳动合同，必须严格遵循上述规定。

    一种情况是，在招聘过程中，用人单位要明确告知劳动者，实行末位淘汰考核机制，并作为是否符合录用条件的判断标准。在试用期内，如果劳动者经考核后排名末位，那么用人单位以不符合录用条件为由辞退，这一做法并不违反法律规定。另一种情况是，试用期满后，用人单位必须充分举证，证明劳动者不胜任本职工作，并对其进行培训或调岗后仍不能胜任，才能单方提出解除劳动合同。

    综上，排名末位不代表不胜任，不胜任不意味着必然淘汰，末位淘汰机制与解除劳动合同也并不等同，解除劳动合同必须符合法定条件、遵循法定程序。在劳动关系的建立、履行和解除中，劳动者要理性维护权益，用人单位则要规范用工行为。法院作为居中裁判者，须坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，促进劳动关系和谐发展。

    本案案号：（2016）渝0103民初6151号

    案例编写人：重庆市渝中区人民法院  罗 静  罗 诚