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    近几年来，人民法院一系列破产审判改革措施为我国经济发展保持稳中向好态势、推进供给侧结构性改革和推动“僵尸企业”出清提供了坚实有力的司法保障，同时也对人民法院的破产审判能力提出了更高的要求。在此背景下，从公司治理与破产治理对比的角度讨论破产审判的裁判思维，判断破产裁判的法治底线和价值走向，对于统一法律适用和裁判尺度意义重大。

    一、公司治理结构与破产治理结构的对比

    正常经营的公司具备稳定的控制权结构和意思自治主体，因此常态的公司法域奉行司法权有限介入原则，司法对公司控制权的偏差进行适度矫正。公司内部纠纷以程序性救济为主，司法不轻易干预公司自治之下的控制权配置。其一，在公司正常经营阶段，法院不得以公共利益为由主动审查由公司控制权机构作出的决议。其二，公司内部发生纠纷应首先按照“私力解决程序优先”原则处理，只有在公司控制权配置失灵，实体公平严重受损，且用尽公司内部救济的情况下，司法才进行实体性救济。典型的例证是股东代表诉讼的前置程序和公司司法解散中对是否用尽其他一切救济手段的审查。

    而在企业从正常经营向破产清算转化的过程中，治理结构发生了颠覆性的变化：股东会作为权力机关被债权人会议取代，董事会作为决策机关被破产管理人取代，法院作为外部监督主体加入治理博弈中。在这个过程中，破产企业丧失了有效的意思机关和控制权主体，治理结构出现了严重的代理人缺位问题：债权人虽然享有剩余财产权和剩余控制权，但由于其天然分散性、信息弱势、专业知识欠缺和搭便车倾向等缺点无法对诉讼进行有效监督；管理人并非实体权利义务的最终承受者，对从事与增加财产无直接关系的债权确认诉讼等工作缺乏正向激励；原股东和高管没有剩余财产权，很容易出现恶意串通、虚假诉讼、转移财产等道德风险行为。这种控制权失灵现象，不仅存在于破产衍生诉讼中，而且贯穿于整个破产程序。

    二、破产审判裁判思维的逻辑进路

    破产清算与破产重整程序中控制权配置严重失灵，这决定了破产审判诸多特别之处。无论是破产清算程序还是破产重整程序都要在法院的监督和指导之下进行，非经法院的司法审查和认可不产生破产之法律效果。公司法的“司法权有限介入”与破产法的“司法权全面介入”主要区别如下：

    （一）公司利益最大化与破产财产最大化

    公司法的法益目标是公司本身利益最大化。公司作为拟制的法人具有独立的意志和利益，股东、高管、职工、债权人等利益相关者均需统合于公司的利益。为了促进公司财富的最大化，公司法采行“效率适度优先于公平”的原则，具体表现为公司自治、外观主义、善意取得、信赖利益等。破产法的立法目的是公平清偿，同样是以公司利益最大化为前提。但是在破产程序中，公司作为一个实体行将终止，原有的治理结构消亡，维系原利益相关者一致利益的基础不复存在，各方利益冲突十分剧烈尖锐。所以破产法必须以强职权主义的手段保证债务人财产最大化，进而实现债权的公平有序受偿。

    破产程序中“破产财产最大化原则”一以贯之，至少体现在以下几个方面：1.企业破产法中多次出现“使债务人财产受益的除外”，例如第三十二条“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法解释二》）第四十一条第二款“管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。”等规定。2. 破产撤销权涉及破产财产的增加，因此从宽把握，其适用较之民法撤销权更为广泛和灵活。3. 破产取回权涉及破产财产的减少，因此从严把握。《破产法解释二》对所有权保留买卖、债务人占有的他人财产被违法转让给第三人、债务人占有的他人财产发生损毁灭失和在途标的物等特殊情形下行使取回权的问题进行了严格限定。4. 破产抵销权涉及破产财产的减少，也要从严把握。根据企业破产法的规定，管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实对债务人负担债务的（债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实对债务人取得债权的，或者在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的），除有特殊情形不得抵销。5. 在有关债务人财产的衍生诉讼中，一方面，法院要发挥职权主义的裁判功能，主动调查核实证据，核查虚假诉讼和恶意串通，切实保护破产财产最大化；另一方面，实体规则也有所突破，比如根据《破产法解释二》第十九条，债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权在破产申请受理前一年内超过诉讼时效期间的，人民法院受理破产申请之日起重新计算上述债权的诉讼时效期间。

    （二）商业判断原则与实质公平衡量

    公司法与破产法实现“财产最大化”的手段和价值取向不同。在公司诉讼中，法官须尊重公司决策机关的商业判断。只要商业决策不损及强行法，不污染公共利益，没有理由否定其正当性。而在破产程序中，我们要更尊重实质公平衡量：1. 严格审查利用破产逃废债行为，落实和强化破产终结后的法律责任。2. 破产清算程序的价值是实现全体债权人的公平清偿（债权人至上的价值导向），法院要注意审查破产财产确定、变价、分配等一系列程序能否公平保护所有债权人利益。 3. 破产清偿顺序奉行生存利益优先于财产利益的整体主义思维。根据相关司法解释，商品房消费者买受人、建设工程价款权利人和人身侵权债权人等在特定情形下享有优先权。

    （三）尊重公司自治与限制意思自治

    公司案件裁判遵循“形式审查为主、实质审查为辅”“合法性审查为主、合理性审查为辅”的原则，最大程度地尊重公司自治。而破产审判可以依据“公平清偿”否定债务人和第三人的交易自由，最典型的就是破产撤销权。企业破产法规定的可撤销行为，在债务人有清偿能力时具备法律效力，属于债务人对其民事权利的自由处分；但在债务人丧失清偿能力时，因违背公平清偿原则，这些行为便属于偏袒清偿行为，应予撤销，不问对方当事人的善意恶意。另外，管理人解除合同不以对方违约为前提的规则也是属于破产程序限制意思自治的典型体现。

    三、破产审判裁判思维在司法实践中的运用

    （一）从程序角度看，破产审判的裁判思维可以总结为职权主义

    破产衍生诉讼的强职权主义色彩体现在以下几个方面：1.在事实和证据层面：对于虚构破产债权、逃废破产企业债务等损害破产企业债权人合法权益的事实，法院得进行职权探知并采纳为裁判基础；对于当事人的虚假自认等损害破产企业合法权益的情形，法院应不受其拘束。2.在诉讼请求方面：法院应当严格审查管理人一方的诉讼权处分行为，对于管理人的撤诉行为，如可能损害到破产企业债权人等第三方正当权益时，可依职权不准撤诉；对于当事人的调解行为，注意防范恶意调解对破产企业债权人正当权益的侵害，在债权确认纠纷诉讼中尽量避免使用调解书；审理破产案件的法官还应对管理人怠于起诉的情形进行监督，在必要时通过相应的惩戒机制监督管理人起诉。3.在具体个案中：法院应依据案件对抗性的强弱程度、各诉讼参与方之间的相互关系等因素，灵活调整相关诉讼监督的力度。在具体审查方法上，法院不但可以综合个案中的证据及事实进行审查，还可以依据在破产程序中所获悉的资料（如审计资料等）和信息（如资产负债情况、职工情况等）进行辅助判断。

    （二）从实体角度看，破产审判的裁判思维可以概括为利益衡量

    在诸多情形下，实用主义的利益衡量往往优先于法律教义学的形式逻辑。比如，债权人可以对债权表记载的其他债权提起确认之诉，这体现了合同相对性的例外；破产撤销权体现了保护交易自由的例外；待履行合同解除后，相对人不宜行使取回权，体现了物权行为有因性的例外；破产程序中存在各种优先于担保债权受偿的超级优先权，这体现了物权优先于债权的例外；上市公司重整中股东利益的保留，体现了债权优先于股权的例外。法治底线下的利益衡平裁判思维对于确定破产财产的范围、确定破产清偿顺序、确定待履行合同的解除和取回权行使、确定担保债权的限制界限等问题具有重大意义。

    （作者单位：国家法官学院）