在民法总则即将施行之际，山东省高级人民法院于日前举办了“民法总则对民商事审判的影响”研讨会。与会的专家学者和法官围绕民法的基本原则与民商事审判、民事主体制度与民商事审判、民事法律行为与民商事审判、代理制度与民商事审判等专题进行了深入研讨交流。
一、民法的基本原则与民商事审判
1.民法中的绿色原则。绿色原则有利于实现资源的高效利用和对生态环境的有效保护。与会者提出，绿色原则对民法具体制度具有深刻的影响和渗透，主要表现在对环境、生态等相关概念界定的影响，以必要限制物的利用等形成的对物权制度的冲击，环境权益彰显形成的对侵权制度的影响等。在适用绿色原则时，应注意该原则对相关民事立法价值和主体行为导向的影响，在具体条文的理解与适用中应关注对资源节约利用和生态环境保护的要求。
2.习惯的司法适用。民法总则明确习惯作为法源基础，对民事审判具有深刻影响。与会者提出，适用习惯裁判案件时，首先要发现法律，寻找对应的行为规范。其次，综合考量各种利益的法律价值。具体在裁判文书中写明当事人提出适用习惯以证实其诉讼主张；援引相关法律法规；阐述查明习惯的路径及习惯内容；作出裁判，有法律的依法律，没有法律的，表明适用习惯的自由心证的过程。
二、民事主体制度与民商事审判
1.胎儿利益的保护。民法总则对胎儿利益的保护条款中专门规定了一个“等”字,为扩充胎儿利益保护提供了发展空间。有学者提出，对胎儿权利能力的理解应当具体化，比如胎儿出生后，针对母亲孕期因他人侵权死亡的事实，是否可以以自己的名义主张精神损害赔偿等。有学者进一步指出，只有在胎儿出生后为活体的情况下，其监护人才可以代为主张侵权损害赔偿。存在侵权的情况下，如果是针对父母提起的，一般不会获得支持；针对第三人提起的，应当获得支持。
2.非营利法人涉及的实践问题。与会者提出，民法总则规定了社会服务机构属于非营利法人，但这并不意味着“从事非营利性社会服务活动”的民办非企业单位，尤其是法人型民办非企业单位当然可以归属于作为非营利法人的社会服务机构。针对民办非企业单位改革中的问题，可以赋予民办非企业单位“自主选择”设立非营利法人；立足当时政策背景下的历史事实，尊重并适当限制出资者财产权。
三、民事法律行为与民商事审判
1.意思表示和职务代理。与会者提出，在合同纠纷案件中，对于意思表示的生效要件，建议以合同法规定为准。在意思表示的撤回问题上，应当允许合同当事人行使解除合同通知的撤销行为。职务代理应当分为法定代表人的代表行为和其他工作人员的职务代理行为。法定代表人的职务代表行为，又可以区分为职务行为和作为自然人的个人行为，对于特殊案件，应当适用特别规定。有学者指出，民法总则关于撤回的规定，其隐含的意思是该条限定于有相对人的意思表示的撤回。撤销应区分意思表示的效力和法律行为的效力，只有在意思表示的生效和法律行为的生效并非同一时间点的情况下，才有意思表示的撤销问题。
2.意思表示的解释规则。与会者认为，意思表示解释具有普遍适用性，其旨在对意思表示规范意义的探寻。意思表示具有形同法律的规范性质，故意思表示的解释属于法律问题；意思表示的解释对象为表示价值，即具体确定的表示意思；意思表示包括有相对人的意思表示和无相对人的意思表示。意思表示的解释方法有自然解释、规范解释和补充解释。有法官认为，从实务角度，若双方当事人对其缔结的合同没有疑义，应遵从私法自治原则，没有必要对无疑义的意思表示进行解释。
四、代理制度与民商事审判
1.表见代理的认定。民法总则第一百七十二条将表见代理制度适用于全部民事法律行为。与会者认为实践中需要明确，法定代表人在授权范围内所为即是法人的行为；行为人利用私刻的单位公章，无表见代理适用之余地；若系盗用单位公章，单位在公章管理上如存在漏洞，应承担民事赔偿责任；如系借用单位公章，其法律效果应归属于该单位；金融机构负责人以金融机构名义对外借款，构成表见代理；建设工程施工合同纠纷领域，无权代理人订立的合同通常被认定为效力待定合同。审查时，先看当事人形式上是否构成代理，若形式上构成，再审查是否确实授权，有授权则构成代理，无授权时再判断是否构成表见代理。
2.代理制度涉及的主要问题。与会者认为，在共同代理中除有特殊约定外，单独某一个代理人行使代理权，其行为属于无权代理行为，但不排除表见代理的适用。关于自己代理与双方代理，只要被代理人没有同意或追认，自己代理和双方代理均属无效。关于无权代理的修改，被代理人不追认时，仍由行为人承担责任，其形式可能是违约责任也可能是侵权责任。有学者提出，关于职务代理，应将其与“代表行为”相区别，同时应作引申理解，即区别职权范围内的代理行为属有权代理，职权范围外的代理行为属无权代理，该“无权代理”包括“表见代理”和狭义的无权代理，对于狭义的无权代理中善意相对人的合法权益如何保护，民法总则第一百七十一条进行了衔接性规定。
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