重庆市南岸区人民检察院  高蕴嶙

       我国刑法第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”这是我国刑法关于犯罪概念的规定,其中,“但是”之前是对什么行为是犯罪下的定义(划定犯罪圈的肯定性规定),之后则是对什么行为不是犯罪划定的范围(否定性规定),理论上被称为但书。由于但书将社会危害性引入罪与非罪的判断,对情节显著轻微危害不大的行为予以出罪,这一出罪功能引发了但书与犯罪概念、犯罪构成、罪刑法定原则之间不相协调的疑问。 

　　首先,但书并不会造成犯罪概念自身的逻辑混乱。有观点认为,我国刑法第13条规定自身存在逻辑上的矛盾:用了“一切”,就不应用“但是”;用了“但是”,就不应用“一切”,故应当废除但书。笔者认为,这种观点是对立法语言用语的一种误解,在法律条文中使用“但是”一词,是一种法言法语,它是对前半段的一种必要的补充,故刑法第13条也可以表述为:“除了情节显著轻微危害不大的行为,一切危害……都是犯罪。”同时,正是因为但书的规定,才使得我国的犯罪概念不仅回答了什么是犯罪问题,而且对犯罪的本质——严重的社会危害性也进行了揭示。 

　　其次,但书出罪与犯罪构成并不冲突。我国的犯罪构成是在犯罪成立意义上使用的,通说的犯罪构成是指耦合式的四要件犯罪构成,即犯罪的成立必须具备犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件,四个要件齐备了就符合犯罪构成,就成立犯罪。有观点认为,如果认定行为符合犯罪构成,又依据但书不认定为是犯罪,则让犯罪构成失去了其应有的意义和功能,本身也是一种悖论,因此,但书不仅排斥犯罪构成,而且弱化犯罪构成条件的功能,甚至冲击罪刑法定原则。笔者认为,这种观点是对犯罪构成理论的一种误解。犯罪构成要件是由刑法总则条文与刑法分则条文共同规定的,而非仅由刑法分则条文规定,故犯罪成立与否的判断并不是一次性完成的,需要裁判者的目光不断往返于规范与事实之间,并可进行多次反复的论证,至少应当经历刑法分则条文判断——事实评价——刑法总则条文判断——事实再次评价,最终得出是否符合犯罪构成的结论。刑法分则条文规定的犯罪类型是一种轮廓,一种观念形象,通过刑法分则条文的判断后则外化于犯罪构成之上,易于认识和把握;刑法总则条文中犯罪概念的规定则是一种犯罪实质的东西,通过犯罪概念规定的判断后内化于犯罪构成之中,它是一个需要思维去把握的东西。换句话说,离开了犯罪概念的规定,犯罪构成便失去了依托,没有根底;离开了犯罪构成,犯罪概念便成为空洞的抽象,陷入虚无。 

　　再次,但书出罪并不违反罪刑法定原则。罪刑法定原则是17世纪、18世纪欧洲大陆启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的现实提出的,其基本含义是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚,其核心要义是通过限制司法权来保障人权,从而合理限缩犯罪圈。但书将社会危害性引入犯罪成立与否的判断,其功能也是为了收缩犯罪圈,合理限制处罚范围,其功效也只能是保障人权,限制司法权。可见,但书的出罪功能完全符合罪刑法定原则的核心要义,故其并不违反罪刑法定原则。 

　　综上,我国刑法第13条但书的规定与犯罪概念、犯罪构成、罪刑法定原则之间并不存在逻辑上的矛盾关系。 

消息来源：正义网