一、问题的提出
近日，有关部门对违法所得的没收、返还、责令退赔是否受上诉不加刑的限制提出疑问。二审法院认为一审法院没收、返还、责令退赔数额过低的，能否增加没收、返还、责令退赔数额？一审法院判决未涉及没收、返还、责令退赔的，二审法院能否增加没收、返还、责令退赔的判项？上述问题不但关涉普通刑事诉讼程序中刑法第六十四条的适用，而且关涉特别程序中刑事诉讼法第二百八十二条的适用，故有必要研究。
二、相关观点评介
关于违法所得的没收、返还、责令退赔是否受上诉不加刑的限制，理论界尚未形成系统性研究成果，实务界主要形成两种意见：一种观点认为，被告人上诉的，违法所得的没收、返还、责令退赔应当受上诉不加刑的限制。如果一审法院判决未涉及违法所得没收、依法返还、责令退赔的，二审法院不得增加违法所得没收、依法返还、责令退赔的判项。一审法院判决违法所得没收、依法返还、责令退赔数额过低的，二审法院不得增加相关数额。主要理由是，对于被告人而言，违法所得的没收、返还、责令退赔与财产刑的处罚在实质上并无区别，都会导致被告人财产的减少。另一种观点认为，违法所得的没收、返还、责令退赔不受上诉不加刑的限制。如果一审法院判决未涉及没收、依法返还、责令退赔的，二审法院可以增加没收、依法返还、责令退赔的判项。主要理由是，违法所得的没收、依法返还、责令退赔系对违法所得及涉案财物的处理，不属于刑事处罚的范围。笔者认为，前一种观点失之片面。一是忽视了违法所得的特殊性，对没收违法所得与没收合法财产未作区分。二是忽视了违法所得没收程序与普通刑事诉讼程序的差别。在违法所得没收程序中，诉讼参与主体是多元的，利害关系人之间以及利害关系人与犯罪嫌疑人、被告人之间的利益指向可能不同。部分利害关系人对一审法院裁定不服，提出上诉的，如果不允许二审法院对该利害关系人作出有利的变更，上诉就会流于形式。后一种观点忽视了在违法所得没收程序中对违法所得的处理包括没收与依法返还两部分。对违法所得的认定相当于普通刑事诉讼程序的指控，对违法所得的认定直接影响到犯罪嫌疑人、被告人的财产权利，故犯罪嫌疑人、被告人近亲属提出上诉的案件，对二审法院关于违法所得的认定作出限制是必要的。但对违法所得的处理具体是没收还是返还，对于犯罪嫌疑人、被告人而言，并无实质影响，故在保持违法所得总体数额不变的情况下，对没收和返还数额进行调整没有限制的必要。同时，不同利害关系人在违法所得没收程序中的利益不同，如果某利害关系人提出上诉，二审法院改判后作出对该利害关系人不利的判罚，会让上诉人产生不安感，与现代诉讼理念的发展背道而驰，故后一种观点亦失之偏颇。
三、应当区分情形明确处理原则
笔者认为，对于违法所得的没收、返还、责令退赔是否受上诉不加刑的限制，不可一概而论，应当区分普通刑事诉讼程序和违法所得没收特别程序，同时区分不同情形明确处理原则。
（一）普通刑事诉讼程序处理原则
在普通刑事诉讼程序中，对违法所得没收、返还、责令退赔的法律依据是刑法第六十四条的规定。上诉不加刑的限制主要是对主刑和附加刑的限制，而违法所得没收、返还、责令退赔不属于刑罚的范围。只要二审法院发现新的违法所得、犯罪工具，就可以增加没收、返还的裁定主项。至于责令退赔可以纳入调解内容，被告方与被害方可以通过调解确定具体是增加还是减少数额。即使双方未进行调解，二审法院也可以根据审理查明发现的事实增加责令退赔数额。以孟某等挪用资金、职务侵占案为例。孟某等将挪用其所在公司资金50万元和个人资金2万元（共计52万元）用于其对另一公司的出资，占该公司注册资本103万元的50.5%，孟某据此持有公司股权的50.5%，其中50万元出资对应的股权比例为48.5%。一审法院判处孟某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑六年；追缴孟某违法所得的财产，对犯罪所得的货币出资后取得的股权，采取拍卖或者变卖的方式处置。宣判后，孟某提出上诉。二审法院以原判部分事实不清为由，撤销了刑事判决，发回重审，并函告一审法院不应追缴孟某的股权。后一审法院作出重审判决，判处孟某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年零六个月。宣判后，孟某提出上诉。二审法院以原判部分事实不清为由，撤销一审重审判决，再次发回重审，并函告一审法院应当按孟某挪用资金入股的比例追缴相关股权价值及孳息。后一审法院再次作出重审判决，判处孟某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年零六个月；追缴孟某挪用资金入股48.5%的公司股权所对应的股权价值及孳息。本案中，孟某挪用50万元出资获取的48.5%股权以及按照出资比例分取的红利都属于违法所得均应予以没收。如果红利和股权拍卖所得不足50万元，还应责令孟某退赔。二审法院在本案审理过程中存在激烈争议，第一次以不应追缴孟某的股权价值为由发回重审，第二次则以应当追缴股权价值及孳息为由发回重审，两次发回重审理由截然相反。最终二审法院在第二次审理过程中采取多数观点，认为应当对相关股权及孳息予以没收，并发回重审。一审法院据此在第二次重审后判决没收相关股权及孳息是正确的。
（二）违法所得没收程序处理原则
在违法所得没收程序中，针对犯罪嫌疑人、被告人近亲属或者其他利害关系人提出的上诉案件，以及依照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》（以下简称《追逃追赃规定》）第十九条规定，犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外委托诉讼代理人申请参加诉讼，人民法院准许参加诉讼提出上诉的案件，二审法院能否加大违法所得的范围，不能简单参照适用刑法第六十四条的规定。笔者认为，适用违法所得没收程序的案件，是专门针对财物提起的诉讼，相当于普通刑事诉讼程序中的指控范围，在一审法院裁定已确定违法所得范围的情况下，因犯罪嫌疑人、被告人不服或者其近亲属不服提出上诉，二审法院如果加大违法所得的范围，相当于加重了对犯罪嫌疑人、被告人的处罚。无论是上诉不加刑还是上诉不加重处罚原则，旨在让上诉人没有任何后顾之忧的环境下通过救济途径维护自己的合法权益。如果上诉人因行使救济权利可能带来对自己不利的风险后果，则可能放弃救济机会，这样就违背了上诉制度设立的初衷。故对于适用违法所得没收程序的案件，犯罪嫌疑人、被告人依照《追逃追赃规定》第十九条委托诉讼代理人上诉的，二审法院不得在一审法院裁定基础上加大违法所得范围。在违法所得范围的认定上，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属与犯罪嫌疑人、被告人的财产利益是一致的，故犯罪嫌疑人、被告人的近亲属提出上诉的案件，二审法院亦不得在一审法院裁定基础上加大违法所得范围。但其他利害关系人提起上诉或者检察机关提起抗诉的，不受此限。值得强调的是，在确定违法所得总体范围的前提下，具体裁定多少没收多少依法返还被害人，对犯罪嫌疑人、被告人的财产权利不构成不利影响，故在违法所得总体范围不变的前提下，二审法院可以根据审查事实情况依法加大没收减少返还或者减少没收加大返还。
此外，违法所得没收特别程序是专门针对财物的诉讼，证明标准、涉案财物的处置又不可避免具有民事诉讼的一些特点，在多个利害关系人申请参与诉讼的案件中，因对涉案财物权属产生争议，部分利害关系人提起上诉的，一方面如不允许二审法院作出有利于该利害关系人的改变，则该利害关系人上诉就毫无意义；另一方面，如该利害关系人提出上诉后，二审法院作出对该利害关系人不利的更改裁定，虽然不属于上诉不加刑的范围，但与上诉不加刑原理相同，利害关系人可能在行使救济权利时担心对自己不利的裁定，从而会导致利害关系人消极行使救济的现象发生。违法所得没收程序中，刑事诉讼法未规定责令退赔，故一、二审法院均不存在责令退赔的裁定。
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