江苏省淮安市人民检察院

任远

随着网购消费模式崛起和电商平台普及,不少假冒注册商标的商品也充斥其间。司法实践中,检察机关办理网络销售假冒注册商标的商品犯罪案件,主要面临取证难、行为模式认定难、数额认定难等问题。笔者认为,高质效办好此类案件应把握好三个要点:

审查要点。一是物证收集。查处销售假冒注册商标的商品犯罪案件的关键是获取行为人销售的侵权产品。网购的特点是网络下单、快递送货。相应地,侵权产品扣押地包括被告人的住所地或储存物品所在地、物流途中所在地、买家所在地等。在所在被告人住所地或储存物品所在地扣押侵权产品,相对简单。而在买家所在地扣押,需要同时做好对买家的询问笔录,一并提取买家在手机或者电脑终端上的相关聊天记录、订单编号等电子证据,以保证被扣押物品和行为人所售物品的同一性。在物流途中查获扣押物品的,一定要提取行为人的快递单据。二是鉴定意见。在这类案件中,鉴定意见是认定侵权产品的重要证据。根据相关规定,商标检材的提取必须合法,鉴定过程必须符合技术规范要求。三是数额认定。无论是假冒注册商标罪还是销售假冒注册商标的商品罪,数额均是入罪和适用法定刑的重要依据,也是被告人辩解的集中点。对此,首先要明确这类犯罪的数额确定不是按照被侵权产品的市场价格确定,而应按照行为人的销售金额予以确定,取证时要特别注意收集、固定账册、银行汇单、支付宝交易明细等证据。比较棘手的是,在此类网络销售案件中,被告人往往会提出刷单不真实的辩解。对于这一辩解,破解关键在于,将交易明细交由行为人一一辨认,甄别出虚假交易的部分;在行为人认罪且自己无法区分的情况下,应根据商家一般不会低于成本价大肆销售商品的常情常理,判断辩解的合理性;在被告人不认罪的情况下,就需要根据交易明细加以核实,同时确定交易价格,鉴于网络犯罪地域的广泛性,可以采取委托买家所在地公安机关予以核实的方法。四是证人证言的收集。这里的证人证言主要包括行为人雇佣的人员以及快递人员。这类证人证言的主要作用在于确定行为人的销售模式,如行为人不仅是在销售侵权产品,而且侵权产品系其贴标生产,这一行为就已经不是单纯的销售行为,而应归属于生产行为,进而评价为假冒注册商标罪。五是行为人的供述与辩解。在审查这类证据时需要关注行为人的供述与辩解是否与前述证据契合。

讯问要点。一是行为模式。行为人是生产侵权产品还是销售侵权产品,这是一个重点。司法实践中,存在不少形式为销售、实质为生产的情形。比如,李某将从他人处购买的无品牌的硒鼓,在自己的作坊贴上某品牌商标,冒充某品牌硒鼓在网络销售。侦查机关初期认为该行为构成销售假冒注册商标的商品罪,后通过进一步讯问得知,此系从他人处购买半成品和包装并予组装后对外销售。显然,这种情况不能仅认定为销售侵权产品,而应关注其全部犯罪行为,整体评价为生产侵权产品行为。二是当事人的范围。在销售侵权产品类犯罪案件中,很少是犯罪嫌疑人单独实施全部犯罪,更多的情况是多人参与犯罪。在多人参与犯罪的情况下,应根据各参与人的参与度确定其刑事责任,有些参与人的行为和行为人基本相当,比如专门负责进货的参与人、专门负责在网店招徕客户及售后服务的参与人。更多的情况是,行为人负责管理网店,同时雇佣其他人员负责销售、送货。从打击范围来看,一些被雇佣人员与核心犯罪行为距离较远,且他们往往只是获取固定报酬。对此,应根据责权利相统一原则,区别情况,慎重确定打击范围。三是进一步确定犯罪数额。如前文所述,确定犯罪数额是判断该类犯罪的重中之重。确定犯罪数额当然要依靠客观证据,比如平台交易数据、银行汇款凭证。但在当事人提出刷单成交量中夹杂非侵权产品的辩解时,就需要根据讯问情况进行甄别。四是确定多人参与犯罪之间的行为架构。在多人多起犯罪中,必须确认多个参与人之间的行为架构,以判断是否构成共同犯罪及共同犯罪中的主从关系。

印证要点。确定行为人存在销售侵权产品的实行行为,这是公诉的立足点,必须通过庭审予以证实。同时,还必须提供准确的销售数额,厘清多个参与人之间的行为架构,这可在庭审中通过行为人的言词证据和账目信息予以证明。通常而言,销售假冒注册商标的商品犯罪活动中,往往会呈现出信息流(买卖双方的磋商过程)、资金流(买家汇款记录)、物流(快递交付)三种数据互动。对此,务必收集、固定上述三种数据与讯问笔录、证人证言形成印证,将其高度统一到行为人的犯罪行为中,以此夯实证据基础,形成稳固的证据链。

消息来源：检察日报