入库编号 2024-04-1-257-002
　　关键词 刑事 帮助信息网络犯罪活动罪 诈骗罪 帮助犯 话务支持 明知认定
　　基本案情
　　2023年4月至5月间，被告人翟某可通过手机登录某聊天软件，联系到一名“上线”（身份不详）。二人商定，由“上线”为翟某可提供他人电话号码，翟某可通过电脑与“上线”连线，用自己手机拨通他人电话后放到电脑耳机旁，“上线”冒充快递客服称快递包裹遇到问题，让被害人添加“上线”微信或者QQ进一步处理；翟某可每小时的佣金为人民币180元（币种下同）。之后，翟某可用自己名下三张电话卡和利用其母亲身份证办理的一张电话卡拨打电话1439条。“上线”添加被害人微信或者QQ后，骗取被害人谭某某15110元、李某某50000元、莫某某499999元。翟某可非法获利11082元。
　　陕西省西安市阎良区人民检察院指控被告人翟某可犯诈骗罪，向陕西省西安市阎良区人民法院提起公诉。翟某可及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为翟某可主观上不具有非法占有目的，客观上未实施诈骗行为，拨打电话仅为赚取每小时180元的佣金，其行为不构成诈骗罪，而应构成帮助信息网络犯罪活动罪。
　　陕西省西安市阎良区人民法院于2024年1月17日作出（2023）陕0114刑初265号刑事判决：被告人翟某可犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。宣判后，检察机关提出抗诉。陕西省西安市中级人民法院于2024年6月3日作出（2024）陕01刑终326号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。
　　裁判理由
　　本案的争议焦点为：被告人翟某可的行为构成诈骗罪还是帮助信息网络犯罪活动罪。
　　《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二设立帮助信息网络犯罪活动罪，并在第三款规定：“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”准确界分帮助信息网络犯罪活动的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪还是诈骗罪的帮助犯，应当综合行为人的主观方面、参与诈骗行为程度、违法所得情况等因素，根据罪责刑相适应原则进行考量。
　　其一，对于帮助他人实施电信网络诈骗，以诈骗罪的帮助犯论处的，宜限于通谋或者形成较为稳定配合关系的情形。帮助信息网络犯罪活动罪的明知多为概括明知，行为人往往不能预见被帮助者实施的犯罪是否确定发生，也不明知犯罪如何具体实施。与之不同，对于行为人与被帮助者通谋或者形成较为稳定配合关系的，则宜以诈骗罪的共犯论处。
　　本案中，被告人翟某可为“上线”提供话务支持，对后续诈骗行为虽然有概括明知，但对于“上线”后续是否实施、如何实施诈骗犯罪，翟某可缺乏具体认知，亦未在事先、事中与“上线”通谋，提供帮助的时间较短，故不宜按照诈骗罪的帮助犯论处。
　　其二，行为人虽然为诈骗行为创造条件、提供工具，但未实际参与后续诈骗行为的，原则上以帮助信息网络犯罪活动罪论处。换言之，认定构成诈骗罪共犯的情形通常限于实质参与后续诈骗行为的情形。
　　本案中，被告人翟某可为“上线”提供的话务支持行为，为后续诈骗创造了条件，但其并未进一步参与后续诈骗犯罪。而且，“上线”让翟某可使用自己掌控的手机号码完成电话的拨通，其并非让翟某可参与具体实施诈骗犯罪行为，而是为了躲避追踪、逃避侦查，通过翟某可为其实施犯罪筑起“防火墙”。综而观之，翟某可的行为更符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成。
　　其三，行为人在前端帮助网络诈骗犯罪，但仅领取固定少量报酬，未参与后续违法所得分成的，原则上以帮助信息网络犯罪活动罪论处。从司法实践来看，上述帮助行为的违法所得一般数额不大，适用帮助信息网络犯罪活动罪在三年有期徒刑以下判处刑罚即可罚当其罪；相反，对于不仅为诈骗犯罪提供帮助，而且参与后续违法所得分成的行为，根据罪责刑相适应原则的要求，则宜以诈骗罪的共犯论处。
　　本案中，被告人翟某可为“上线”提供话务支持行为，只收取固定少量费用，不参与上游犯罪违法所得的分成。而且，翟某可违法所得11082元，适用帮助信息网络犯罪活动罪在三年有期徒刑以下裁量刑罚较为适当。
　　综上，经综合考量被告人翟某可的主观故意、犯罪行为、违法所得等因素，法院依法以帮助信息网络犯罪活动罪对其判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
　　裁判要旨
　　为他人实施电信网络诈骗而提供话务支持等帮助行为，但未与被帮助者就诈骗犯罪进行通谋，未实际参与后续实施的诈骗犯罪，亦未参与违法所得分成的，可以适用刑法第二百八十七条之二的规定，以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
　　关联索引
　　《中华人民共和国刑法》第287条之二
　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）第12条
　　一审：陕西省西安市阎良区人民法院（2023）陕0114刑初265号刑事判决（2024年1月17日）
　　二审：陕西省西安市中级人民法院（2024）陕01刑终326号刑事裁定（2024年6月3日）