目录
1、在他人所有的宅基地上建房是否可以取得房屋所有权
2、单位非法持有他人有效的权利凭证应予返还
3、如何确认本案房屋所有权归属
4、他人土地上建房的产权归属
5、不动产登记与转移合同效力的关系
6、该案房屋购买是否适用善意取得制度
7、浅谈土地权属纠纷和权益分配纠纷
8、诈骗案件中如何区分和适用“善意取得”
9、分期付款买卖和所有权保留
10、从一起相邻关系纠纷看建筑物区分共有案件的审判
11、建筑物区分所有人对地基的权利
12、对一起建筑物区分所有权案件的法理分析
13、业主正当的建筑物区分所有权受法律保护
14、原房主能否在已出卖二层楼顶加盖第三层？
15、建筑物区分所有人对地基的权利
16、审理相邻关系案件的难点及对策
17、土地相邻权也要依法保护
18、王选胜诉王选其相邻通行损害引起房屋产权争议案
1、在他人所有的宅基地上建房是否可以取得房屋所有权
案情简介：
刘某与张某是邻居，刘某因工作调动，1970年举家迁往外地，临行时将房屋及院舍托付给张某照管。张某自刘某一家迁居后，就占有并使用刘家的房屋。1990年，张某因父母搬来同住，遂将刘家的房屋修缮一新，并在刘家的院落内新盖两间厢房。2003年，刘某退休返回原籍，让张某腾还房屋。于是，张某将刘某的原房腾出，其父母却依然居住在新盖的两间厢房内。刘某让张某归还厢房，张某称该房为他所建，所有权应归其所有，如刘某愿意要可以出卖给他。但刘某则认为，该厢房虽为张某所盖，但却座落在自家院内，理应归其所有，并且张某多年居住并使用其房屋而未付租金，而修缮房屋的费用他已付给张某，遂坚决要求张某以两间厢房折抵租金。双方争执不下，刘某即诉至法院，请求法院判令张某搬出厢房并判决厢房归己所有。
焦点分析：依民法添附理论确定房屋应归宅基地所有人所有
本案在审理的过程中，争议焦点焦中在房屋究竟应该归张某所有还是刘某所有。从民法角度讲，此案涉及到添附物的所有权归属问题。添附是一种附合、混合的通称，是指不同所有人的财产或劳动成果结合在一起而形成一种新的财产，藉此确定新的所有权归属，因此为所有权得丧之原因。在添附物的所有权归属上，我国立法未作明确规定，但依民法的一般原理，当事人得就添附的权利归属进行协商。若当事人对物的权利归属协商一致，自应按其协商一致的意见确定添附物的所有权归属，但若当事人不能协商一致时，则应依据添的具体情况来确定添附物的所有权归属。实践中通常有这样三种解决途径：一是恢复原状，各归其主；二是维持现状，使原物的各所有人形成共有关系；三是维持现状，使因添附而形成之物归某一人所有。本案中因为双方意见严重分歧，故应依据具体情况来做具体分析。从本案看，张某是在刘某的宅基地范围内建造房屋的，在我国，房屋与宅基地的使用权是不可分离的，只能为同一人所有，因而张某是不能取得其所建房屋所有权的。同时，若房屋归张某所有，因刘某一家已经迁回居住，遂多有不便。因此，法院将房屋判归刘某所有是毋庸置疑的。
依据民法添附理论，不论为何种情形的添附，均为使原物的形态发生变化而成为新物，并且增加了物的经济价值。在此种情形下，或不能恢复原状，或虽可恢复原状但在经济上是不合理、不合算的，因而不应恢复原状，而由一方当事人取得新形成的物的所有权。添附的结果，使一方所有权扩大，而另一方所有权丧失，这样显然对于丧失所有权的一方是不公平的。《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”因此，从公平的原则出发，因添附而受到损失的一方当事人得要求获得利益的一方返还其所得的利益。在发生添附时，失去所有权的当事人向取得所有权的当事人请求返还利益，适用法律关于不当得利的规定，即双方当事人之间形成不当得利之债的关系，受损失的一方有权请求得到利益的一方返还其所得的利益。当然，此利益的返还不是返还原物及孳息，而是返还因取得他人之物所有权所新增的利益。根据前述理论，可以认定为张某建筑用房的材料（动产）与刘某的宅基地（不动产）发生了附合，即由不动产的权利人取得所有权，依前述理由，张某在刘某宅基地范围内所建筑的厢房虽由刘某取得所有权，然而，在添附中，取得所有权的一方并没有取得利益的根据，其对因此而使他人造成的损失应于所得利益的范围内予以返还，所以刘某应当向张某返还其所得的不当利益，该返还范围应为张某建房的费用及其相应的劳务报酬，这也符合公平原则。
判决结果
法院最终依法判决双方争议的房屋归刘某所有，同时判令刘某补偿张某建房所付出的全部费用11560元，即包括建房用的材料费、付出的劳务费及相应的报酬。
评析
根据民法添附理论，两个以上的物因混合而使原物产生了新的价值，使得原物的价值因添附而增加，但原物所有人并不因此而当然取得新增部分价值，他必须以适当形式返还相应的不当得利，以保持一种利益平衡。因此，本案中刘某在取得张某在其宅基地上建设之房屋的所有权同时，必须给付张某相应的对价。但是，在他人宅基地上建房毕竟有其特殊性，其特殊之处在于我国法律规定，房屋与宅基地的使用权是不可分离的，只能归宅基地的使用权人所有，因此，该案中张某所建的房屋当然地归属于刘某。
但若双方争议的物属于其他种类，则法院可以依据具体情况做具体处理，判决争议标的物归属能够充分使物发生最大效益的一方。虽然对待添附物的处理有三种不同情况，但若恢复原状不仅在很多情况下不能或难于适用，而且一定要将合成、混合为一的物分开，恢复其原状会毁损物，也不利于发挥物的效用；若要求双方因此形成共有关系会使法律关系较为复杂，不仅给所有人行使权利带来不便，而且易于产生纠纷，故只在不得已时才采用；只有第三种方法才是实践中最多采取的方式，即判归一方所有，由另一方做适当补偿，而且在实践中，多判归原物所有人所有。这就告诉我们，非经合议或能够事后征得原物所有人同意，不要轻易在他人所有的物上进行添附、加工，因为这样不仅不能使自己取得添附之物的所有权，实际中也很难以共有关系共同拥有该物，只能依法取得适当补偿，甚至当原物所有人要求时还需拆除附加部分，使自己添附部分完全丧失应有价值，得不偿失。
2、单位非法持有他人有效的权利凭证应予返还
——云南省XX技术设计院上诉刘波财产权属纠纷案
【本案提示】
“产权证书”能否作为记载公民合法财产所有权存在的有效凭证，这是该案的典型之处，也是昆明中院受理的新类型财产权属纠纷案件。我国《民法通则》规定：“公民的合法的财产所有权受法律保护”。因此，只有确认“产权证书”包含在公民的“合法财产所有权”内，才能确定他人无法律依据和法定事由持有权利人的权利凭证构成侵权。该案较为妥当的处理，反映了承办案件的合议庭对所有权理论和有关法律规定较为到位的理解和适用。
【案情】
上诉人（原审被告）：云南省XX研究设计院（以下简称设计院）
被上诉人（原审原告）：刘X
刘X于1994年由学校分配到省XX研究设计院土建室工作。1995年，设计院将本市环城西路21号1幢2单元106号房屋（建筑面积37.55平方米）分配给刘X居住使用。刘X于1996年9月12日及1998年10月14日分两次向设计院交纳购房款计人民币9098.28元，并于1999年7月21日办理了房屋所有权证书。该所有权证书上载明的房屋所有权人为刘X，但该权利证书现由设计院保管，没有向刘X发放。2001年3月28日，刘X申请到日本静冈大学学习。同年8月6日，刘X书写了一份房屋抵押书，内容为：“因本人要携儿子赴日本留学，本人所欠承包数额13376.65元，愿用本人目前环城西路21号1幢2单元106号房屋抵押。如本人在两年内不能归还，房子交由院里处理。”2002年3月28日，设计院对刘X作出自动离职的处理决定。同年6月10日，刘X向法院起诉，要求设计院归还其本市环城西路21号1幢2单元106号房屋的所有权证书。另查明，双方当事人均认可刘X又购买了位于德缘小区的一套集资房，同时，刘X提交的由设计院出具的发票一张证实：刘X已将该套集资房中所含有的福利部分款项返还给了设计院，设计院对此无异议。因刘X认为房产证是房屋所有权的凭证，应由其持有，非因法定原因，任何单位和个人无权扣留，故诉至法院，要求判令被告设计院返还其房产证并承担本案诉讼费。
【审判】
五华区人民法院经一审审理认为：公民通过合法方式取得的财产所有权受法律保护。本案中，原告刘X取得房屋所有权证的行为并没有违反法律规定，原告作为本市环城西路21号1幢2单元106号房屋的所有权人，理应持有自己的房屋所有权证书，依法对自己的合法财产享有占有、使用、收益和处分的权利。虽然2001年8月6日原告刘X亲笔所写的字据表明其愿用该房屋作抵押，但原、被告双方并未到房管部门办理抵押登记手续，故双方之间的房屋抵押关系未生效。而对原告所欠被告承包费的问题，被告可以其它方式或诉讼方式解决。被告“为了便于对职工生活区管理为由暂不向原告发放产权证”的理由，与我国法律规定相悖。因此，被告扣留的原告产权证应当返还。为此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第二条、第五条、第七十一条、第七十二条、第七十五条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定，判决：由被告设计院于判决生效后十日内返还原告刘X所有的本市环城西路21号1幢2单元106号房屋的房屋所有权证书。
宣判后，因设计院不服原判，提出上诉。
昆明市中级人民法院经二审审理认为：根据我国《民法通则》的规定，财产所有人对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。由此可见，财产所有权是一种完全物权，具有直接支配性、对世性、绝对性、追及性和优先性，也即财产所有人可以按自己的意志依法支配其享有所有权的财产，包括持有能证明其享有该财产所有权的权利凭证。在我国，房屋所有权证书是证明房屋所有权人享有财产所有权的具有法律效力的权利凭证，本案中，被上诉人是本市环城西路21号1幢2单元106号房屋所有权证书上记载的所有权人，故被上诉人享有持有该房屋所有权证书的权利，而上诉人依法应当将其保管的该房屋所有权证书返还给被上诉人。上诉人提出被上诉人违反我国的房改政策分得两套福利房，因与本院查明的事实相悖，即被上诉人在德缘小区购买的房屋系集资建房，并且被上诉人已将其中单位福利款退还给了上诉人，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。至于上诉人提出由于被上诉人欠其承包费而亲笔书写字据表示愿用该房屋进行抵押，根据我国《担保法》的规定，用房屋进行抵押的应当在房地产管理部门进行抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，由此可见，用房屋进行抵押担保的合同的生效要件是登记。本案中，双方当事人并未就该房屋依法到房地产管理部门办理抵押物登记，故双方的该房屋抵押合同没有发生法律效力，对双方没有法律约束力，因此，上诉人持有被上诉人房屋所有权证书就没有合法的理由，被上诉人要求上诉人返还该房屋所有权证书的请求于法有据，应予支持。另外，上诉人提出被上诉人尚欠其承包费的问题，由于该请求系债权债务法律关系，与本案是不同的法律关系，且上诉人在一审中亦未就该主张提出反诉，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二审法院遂作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。
【评析】
根据我国《民法通则》的规定，财产所有权是一种完全物权即自物权，其包含占有、使用、收益和处分四项权能，从而使财产所有权具有直接支配性、对世性、绝对性、追及性和优先性五个显著特征，由此看来，财产所有权人持有其享有所有权的财产权利凭证成为应有之意。而财产所有权的权利凭证亦是表明所有权人享有所有权的法定书面证明，是国家调整财产关系的方式，从而使所有权的权利凭证具有公示和公信的效能。因此，财产所有权人持有权利凭证的权利应当受到法律的保护，他人不得无法定理由管有权利凭证或非法侵害所有权人的该项权利。
本案中，刘X是本市环城西路21号1幢2单元106号房屋所有权证书上记载的所有权人，而设计院管有该权利凭证，那么设计院管有该权利凭证是否有合法理由就成为审理本案的关键问题。设计院管有该权利凭证的理由有二，其一是刘X违反国家的房改政策两处占房；其二是刘X用该房产进行了抵押。设计院的第一个理由与查明的案件事实相悖，刘X没有两处占房，并未违反国家的房改政策，故设计院管有该权利凭证的第一个理由不成立；设计院管有该权利凭证的第二个理由因房屋抵押未办理登记导致抵押行为没有发生法律效力而不成立，因为我国《担保法》规定用房屋进行抵押担保的合同的生效要件是登记，而本案中房屋抵押未进行登记，从而使双方的该房屋抵押合同没有发生法律效力，故设计院管有该权利凭证的第二个理由亦不成立。这样，设计院就无法定理由管有刘X享有所有权的房屋的权利凭证，刘X要求设计院返还该权利凭证是其合法行使物上请求权，有事实和法律依据，应予以保护。因此，两审法院判决设计院返还刘X所有的本市环城西路21号1幢2单元106号房屋的房屋所有权证书是正确的。
从本案中可以看出，随着人民生活水平的不断提高和法制建设的深化，我国公民的法律意识逐渐增强，如何保护公民、法人的合法财产权，调整好社会主义制度下公有财产和私有财产之间的关系，正在成为我国社会主义市场经济的现实课题，公民个人所有的私有财产受法律保护的现代法律理念不断深入人心。特别是在我国的房改制度不断完善和顺利推进的情况下，单位不能还持有原来计划经济的思维，认为分配给职工的房屋还是公有财产，可以任意支配，因房屋产权证在法律意义上确认了公民个人所有的财产的合法性，故单位无法定理由持有个人财产的权利凭证就必然侵犯了财产所有权的权利。因此，本案可以给我们这样的启示：公民财产所有权这一完全物权受法律保护，他人不得非法持有证明该所有权存在的权利凭证。
3、如何确认本案房屋所有权归属
案情：
河南省洛阳高技术产业开发区孙旗屯乡村民李清堂、杜秋娥有老宅一所，房屋五间。1992年11月20日原洛阳郊区政府为其颁发了《集体土地建设用地使用证》。两原告有五个女儿，长女李群香于1991年底与李占方再婚后招为上门女婿，中间三个女儿外嫁他村；小女儿李凤仙结婚前后一直随父母生活，招钱春林为上门女婿。李群香前婚之女李延伟自幼随两原告生活。
1994年底，李群香以父母、姐妹、妹夫、外甥、女儿等共10口人在老宅居住不下为由向村组及乡申请宅基地。1999年1月1日两被告及李凤仙夫妇在本族邻人李群治、黄长明、李温莹、李满堂、吉国欣等参加下，达成由两被告及李凤仙夫妇负责承担两原告的生养死葬“契约”一份，同时约定老宅房产所有权归李清堂，由李群香一家居住，李凤仙一家住新家，两家均留一间房让两老轮居。2000年4月李凤仙通过村、组、乡政府的批准，取得了新的宅基地使用证，并建新房居住。两原告带李延伟随李凤仙生活。
2000年12月两被告经原告同意将老宅旧房五间拆除，用老房物料及两被告投资新建二层楼房。2003年2月原告杜秋娥到李群香家说赡养问题，与被告另一个女儿李燕丽发生争执，李燕丽把饭泼到杜秋娥身上。当晚7时许杜秋娥、李凤仙托人到李群香家了解情由，8时许，两原告与李凤仙夫妇、李延伟夫归到被告家说事，李延伟与李燕丽发生争吵，继而两被告与李延伟丈夫、李凤仙丈夫相互撕打，后两被告向法院起诉。
法院于2003年5月23日调解结案。2003年6月20日两原告以两被告不赡养，暮年被被告撵出自己住房为由向法院起诉，要求判令两被告搬出原告住宅。两被告又于2003年7月22日反诉两原告及第三人李凤仙恶意串通擅自处分其宅基地行为无效。
审判：
法庭审理认为，本案争议的焦点是双方对老宅新建二层楼的所有权问题。原、被告系父母与女儿、女婿的关系，1999年1月被告又与第三人李凤仙夫妇达成共同赡养原告的契约，并商定新宅由李凤仙居住，老宅房屋由被告李群香夫妇居住，但所有权归原告李清堂，虽两原告未在协议上签字，但从之后原告同意被告将老宅房屋拆除重建的行为，证明两原告是同意该协议内容的，即两原告和第三人认同了两被告是其家庭共同成员。双方共同拆旧房，并将旧房材料用做建新房的一部分材料，同时被告又投入了资金，新建成现在了的二层楼房，应认定为家庭成员合资共建房，户主李清堂名下的宅基地使用权，实际已由家庭成员共同使用。该新建二层楼房应认定为双方共同共有的财产。所以，原告所诉被告侵权，要求被告搬出该房的理由不能成立，法院不予支持。
关于被告反诉确认李清堂与李凤仙恶意串通，擅自处分李群香宅基地的行为无效的请求，因政府的颁证行为属政府的行政行为与本案本诉不是同一个法律关系，不属法院受理范围；同时关于被告反诉确认“契约”效力的请求，由于该请求与本诉内容不属同一标的，且与本诉不是同一诉讼主体，不符合反诉的有关法律规定，故驳回被告的反诉，被告可另案另诉。
评析：
确认所有权归属是民法保护所有权的一种独立的方法。并且是其他保护方法的先提。对侵犯所有权的案件，先明确所有权归属，然后才能根据所有权受侵犯的情况，采取其他的保护方法。
本案原、被告系父母与女儿、女婿的关系，是家庭共同成员。这从1999年1月被告与第三人达成共同赡养原告的契约以及1999年李群香申请宅基地的申请表上填入家庭10口人的情况得到证明。作为家庭共同成员的原、被告之间，原告同意被告拆旧房，将旧房材料用做建新房的一部分材料，被告又投入资金，新建成的二层楼房，应认定为家庭成员合资共建房，户主李清堂名下的宅基地使用权，实际已由家庭成员共同使用。之后该宅基使用证的户主名字没有变更，村委亦未再给李群香另审批颁发宅基使用证，附合我国农村宅基地使用审批一户一宅的有关法律规定。
本案双方家庭成员间，在原告持证人同意情况下共同使用宅基地，共同投资建房。根据物权法共同共有是根据共同关系而产生，以共同关系的存在为前提的理论，该新建二层楼房应认定为双方共同共有的财产。原告代理人认为该房产归属于原告房产所有物的添附物的意见，不应采纳。财产共有人对共有财产享有共同权利，共同承担义务，共同共有的房屋应由共同共有人占有、使用、收益和处分。所以，原告所诉被告侵权，要求被告搬出该房的理由不能成立，不予支持。
但应在此说明的是：两被告作为两原告的女儿、女婿，又是共同居住的家庭成员，两被告不仅有义务赡养两原告，而且还应教育子女及家人尊重老人，应给两原告物质生活和精神生活上照顾，维护文明和睦的家庭关系，以后双方在共同居住生活中，若两原告遭受虐待、遗弃或被拒绝赡养等不合法待遇，两原告有权另案另诉。
4、他人土地上建房的产权归属
案例 国营红光化工厂是一家亏损企业，几经治理，收效甚微。个体老板刘先生与红光厂的上级主管部门签订了租赁经营协议，租期五年，每年上缴租金80万元，原企业职工优先录用。在租赁期间，刘先生引入现代经营理念，对内奖勤罚懒，精打细算，对外把握市场动向，以优质产品参与竞争，很快扭亏为盈，经济效益大大提高。转眼合同期满，刘先生本想继续签订合同，但主管部门却与原国营厂长签订了租赁合同，刘先生必须退出。在双方交接财物的时候，刘先生与原厂长发生分歧。原来，刘先生在经营期间在厂区内修建了一座综合福利楼，里面包括食堂、浴池、倒班工人休息室等等，这座楼共花费105万元。刘先生认为这座房子是我个人建造的，我把房子交给你，你应当把建房的费用还给我。但接任者不同意。于是刘先生诉至法院。
分歧意见 对于此案有两种不同意见。第一种意见认为，刘先生是在工厂厂区内建造的综合楼，而厂区土地使用权属于工厂，刘先生不应也不可能取得房屋所有权。因此，在承租期满后，厂区内的不动产应全部归还工厂。第二种意见认为，刘先生在租赁期间建造的福利楼，是工厂生产经营的需要，刘先生支付了相应的金钱。由于刘先生承租期满，不可能再继续使用该房屋，又不可能迁移，所以应由新的承租人接收财产，然后按合理价格支付款项给刘先生。这样才符合民法通则的公平原则。
笔者观点
笔者认为第二种意见是正确的。刘先生建房这种现象在民法中叫做添附。尽管我们现有的民法通则还没有关于添附的条款规定，但这是现代民法的基本制度之一，相信不久将来颁布的物权法会规定此项法律制度。什么是添附呢？通常是指不同所有人物合在一起，形成不能分离的一物的客观现象。这里说的不能分离，既包括事实上的不能分离，也包括经济上的不能分离。事实上的不能分离是说一旦分开该物就全部毁坏，不能继续使用；经济上的不能分离，是说虽然分开不至于全部毁坏，但在经济上是不合理的、不合算的。因添附的发生，导致添附物所有权归属问题。因此，添附是所有权的一种取得方式。根据民法的一般原理，当事人得就添附的权利归属进行协商，协商不成，应根据添附的具体情况来确定添附的所有权归属。添附一般包括附合、混合、加工三种。本案的添附属于附合添附。
附合添附是指一所有人的物附着于或结合于他所有人的物之上，而形成新的财产，非经拆毁新形成的物不能将二者分开或者需要巨资才能将二者分开。本案刘先生建造的综合福利楼就是这种情况。楼是刘先生建的，但土地却是工厂的，二者不能分开，一旦分开，房子就不成其为房子，就失去了它原有的价值。添附使原物的形态发生了变化而成为新物，并且增加了物的价值。在此种情形下，应由一方当事人取得新物的所有权，这种所有权的取得为原始取得，不是以一方当事人转移所有权为根据。添附的结果，使一方当事人所有权扩大，而另一方所有权丧失，对于丧失所有权一方是不公平的。因此，从公平的原则出发，因添附而受损失的一方当事人可以要求获得利益的一方返还其所得的利益。在发生添附时，失去所有权的当事人向取得所有权的当事人请示返还利益，适用法律关于不当得利的规定。因为取得财产一方没有付出相应的对价，双方之间形成了不当得利之债的法律关系。当然，此利益的返还不是返还原物，而是返还因取得他人之物所有权所增的利益。
5、不动产登记与转移合同效力的关系
- 「案情」
2002年12月8日，原、被告双方协商后，由被告出具一份买房合约给原告，其主要内容是：被告自有房屋一幢，以人民币283000元的价格出卖给原告，定金人民币10000元，在12月15日前房款两清，违约方按房价的20%支付违约金给对方。原告当即交付给被告定金人民币10000元。在原告要交纳房款给被告时被告反悔，不同意将该房屋出卖给原告。原告主张该买卖合同是合法有效的，被告应按合同约定履行义务，要求被告双倍返还定金，并支付违约金的责任。被告辩解该房屋的价格远远超过人民币283000元，被告虽然在买房合约上签名的，但原告未签名，该合约只是收取定金的凭据，而不是房屋买卖的书面合同，且双方没有到房产部门办理过户登记手续，是无效的合同，我只同意返还定金人民币10000元。
「审判」
一审法院经审理认为，被告将自有的一幢房屋出卖给原告，且收取后原告的交纳的证约定金10000元，虽然被告出具给原告的买房合约上没有原告的签名，但原告始终承认该合约，该合约是原、被告双方真实的意思表示，是合法有效的。虽然原告、被告之间的房屋买卖未办理产权过户登记手续，但并不影响合同该房屋买卖合同的成立。后被告提出反悔，拒绝出卖该房屋，构成违约，被告应当承担违约的民事责任。据此判决：被告应返还给原告定金10000元和偿付给原告违约金56600元。
「评析」
本案中主要涉及原、被告之间的房屋买卖合同的效力与不动产登记之间的关系。房屋是附属于土地之上的不能移动和一经移动即受破坏或丧失较大的经济价值的不动产。不动产登记是指不动产物权事项，在国家职能部门登记备案，使社会公众得知其权利状态的行为。不动产登记是国家强化对不动产的管理，确认不动产诉讼归属重要的根据。笔者从不动产登记制度入手，探讨本案中原、被告的房屋买卖合同效力与房屋过户登记的关系。
不动产转移属于不动产物权变更的一项重要内容，从理论上看，不动产物权转移是指基于种法律事实而使原告主体丧失不动产物权，新主体取得不动产物权的状态。不动产物权转移的方式有：买卖、赠与、交换、继承以及1995年8月7日建设部《城市房地产转让管理规定》第三条第二款规定的五种方式等。我国《城市房地产管理法》第三十六条规定：“房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”根据《城市私有房屋管理条例》的规定，我国不动产物权的得失变更依法实行不动产登记制度，即城市私有房屋、公有房屋、商品房的买卖，要求当事人双方必须签订书面合同，并到不动产所在地的房地产主管机关办理不动产登记（过户）手续。据此，理论界普遍认为，基于法律的规定，则登记是房屋买卖、赠与、交换合同的有效要件。这种理论在司法实践中突出的表现是人民法院在审理房地产案件时，凡依法未办理不动产转移登记的合同一律认定为无效。笔者对此持不定的态度，从我国现有法律规定看，对不动产物权得失变更采用的是不动产登记要件主义理论，即不动产物权转移必须经登记，才能发生法律效力。但是不动产登记并不意味着未经过户登记，不动产物权转移合同便无效。事实上，不动产登记是物权行为，而不动产转移合同则是债权行为，登记只能对不动产物权效力发生影响，不能对不动产转移合同的效力发生影响，当事人依据转移合同，实施不动产物权登记行为，才能最终取得不动产物权，该物权行为转移履行行为与当事人之间业已存在债权行为是相分离各自独立。本案中原告虽然没有在合约签名，但是原告始终承认该合约，没有对该合约予以否认，且合约中双方就合同的标的、价款、履行时间和违约责任均作出明确的约定，因此笔者认为该合约是原、被告双方的房屋买卖关系的书面合同，是合法有效的，其合同效力是不以过户登记为要件的，被告以未登记为由来说明该房屋关系无效是错误的。
我国相关法律虽然没有明确将不动产物权转移合同的债权行为与实施登记的物权行为区分开来，但依据有关民事法律，可以得出下三点结论：⑴.不动产物权转移合同是一种民事法律行为，这种法律行为的直接效力是在当事人之间形成债权债务关系，受债法调整。因此，不动产转移合同能否生效应根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条关于民事法律行为的有效条件来衡量，只要符合一般法律行为成立要件，就应当认定其为有效合同，并受法律保护。⑵.合法有效的双务合同对双方当事人均约束力，当事人在享有其债权的同时，也应当履行自己相应的义务。如果不动产转移合同符合民法规定的有效要件，受让人须履行支付价款的义务，出让人必须履行交付房屋、土地等不动产并协助受让人到不动产登记机关办理不动产过户手续的义务。⑶我国实行不动产登记制度，依照现行法律规定，不动产物权的转移需双方订立书面合同。但是当事人即使按照不动产物权转移合同，已经交付了不动产，且该不动产已经处于债权人实际控制之中，也不能发生不动产物权的转移效力。权利人要真正取得合法有效的不动产物权，还必须双方共同办理不动产物权的转移登记手续。由此可见，即使按照我国现行法律规定，不动登记也只是不动产物权转移的生效要件，而不是不动产物权合同的生效要件。因此，未办理过户登记对不动产物权转移合同的生效不发生影响。本案中原告没有要求被告交付该讼争房屋，只有要求被告承担违约责任，被告在合约后反悔，拒绝出卖该房屋，构成违约，因此原告的请求是合理的，应予以支持。
关于不动产登记不影响不动产物权转移合同的效力问题，最高人民法院1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解释的解答》第十二条规定：国有土地使用权“转让合同签订后，双方当事人应按照合同约定和法律规定，到有关部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理使用权变更登记为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应当责令当事人依法办理土地使用权变更登记手”。最高人民法院所作的这一司法解释，不仅明确规定了使用权转让中登记行为与转移合同的关系，认可了土地使用权登记不影响转让合同生效的理论，而且彻底解决了“不动产转移登记是否属于不动产物权转移合同有效要件”的争议。即不动产登记不是不动产物权转移合同的有效要件，而是不动产物权转移的要件。只要双方签订的不动产转移合同依法有效，当事人双方就应按合同约定和法律规定办理不动产登记手续。因合同一方原因未办理过户登记手续的，人民法院应责令其继续履行，办理过户登记。本案中原、被告之间的买卖关系是合法有效的，如果原告请求被告交付该讼争房屋，则人民法院应当责令被告继续履行其合同，并责令被告协助原告办理房屋过户手续。
6、该案房屋购买是否适用善意取得制度
案情
２００２年３月，临高县农业机械修理厂下简称修理厂办理了准建证和施工许可证，与投标包工头吕某协商签订建房合同。合同规定，修理厂建造两栋共２４间商品房，由吕某垫资３０万元承包建筑工程，定于２００２年国庆前完工交付。如商品房完工交付三个月内即２００３年元旦，修理厂不付清吕某工程款，则以建成的商品房南边第一至第四间房屋每间价格７.５万元抵偿吕某，房产权证由吕某与修理厂双方于半年内办理。吕某已如期完工交付商品房，修理厂却在三个月内分文未付工程款。２００３年元旦后，吕某找到符某，提出以价格８万元转让一间房屋，并向符某出示了建房合同及有关证件，符某同意购买。同年１月８日，符某经查证该建房合同和修理厂尚欠吕某工程款情况属实，遂与吕某订下协议，吕某将修理厂抵偿的商品房南边第一间为８万元转让符某，符某先期付房款４万元，本月２０日再付３万元，半年内吕某与修理厂将房产证办妥即补足房款。依此协议约定，符某将购买的商品房进行了装修，先后付了房款，购置了一批家俬，于当年春节前夕准备搬进新居。此时，修理厂领导出面阻止，其理由是：该商品房是本单位国有企业财产，不是吕某个人所有财产，符某与吕某购买无效。符某认为，该房是在修理厂抵偿吕某的情况下，自己与吕某购买的，房产权手续按吕某与修理厂签订的建房合同办理并无不合法。符某为此多次与修理厂交涉未果，遂于２００３年４月向法院起诉，请求保护自己购买该房的合法权益。
分歧观点。
一种观点认为，虽修理厂违反建房合同，但该所谓抵偿之商品房产权仍属修理厂所有，吕某无权处分，因此，符某与吕某之间订立的房屋转让协议无效，符某购买该房屋不合法，不应予保护。第二种观点认为，按修理厂与吕某签订的建房合同，修理厂欠吕某的工程款是一种债权，不是物权。修理厂将该商品房抵偿吕某问题即使成立，符某与吕某之间进行的房屋转让，没有办理产权登记手续，这种房产转让也属于无效。第三种观点认为，该抵偿商品房在办理房产权证之前，应确认为修理厂所有，吕某将该房产转让，确实构成无权处分。但由于符某购买该房时是善意的，因此，符某可基于善意取得制度获得该房产的所有权。
以上三种不同观点，归结起来，就是本案该房屋购买是否适用善意取得。所谓善意取得，是指无权处分他人动产占有人，在不法将其动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就依法取得该动产的所有权，原所有人不得要求受让人返还。本案该房屋购买是否适用善意取得制度问题，是我们在审判实践中遇到的一个新问题，确实值得探讨。
笔者观点
笔者同意第三种观点。
第一，符某购买本案房屋时出于善意且无过失，并已平稳公然地开始占有。本案吕某与修理厂之间的合同，实际上是一个附条件合同即以商品房完工交付三个月内，修理厂能否付清工程款作为房屋抵偿的生效条件。从该合同的内容、方式来看，应认定为合法有效合同，即双方约定的条件成立，该抵偿则应当生效。然而该抵偿条件因未办理手续而未能实现所有权的转移。因此，吕某对该抵偿之房无权处分。由于吕某在找到符某协商房屋转让一事时，出示建房合同等有关证件，都可证明修理厂抵偿该商品房是合法有效的，且吕某以８万元大于抵偿的价格，也符合商品房市价，房产登记手续问题按建房合同规定半年内双方办理，既不违背移转物权的占有的原则，又符合民法公平与诚实原则，这使符某很难想到吕某有诈；而且符某在进行该房装修时候，修理厂从未有人干涉，这使符某更难怀疑该房产抵偿的真实性。由此可见，符某购买本案房屋，实在是出于善意且是通过交换而实际占有取得的财产。
第二，符某购买本案房屋，是应予以依法保护的财产。按传统的善意取得制度仅适用于动产，对不动产而言，因不动产的取得以登记为要件。但是，我们应该看到，房屋是一种不动产的分离物，它一经分离，就不再具有不动产的性质，因而可以适用善意取得制度。由于不动产的商品交易，往往会有因登记错误、疏漏或未登记等原因发生无权处分问题，必然存在是否知情即是否善意的问题。除了国家专有以及法律禁止或限制流转的国家财产以外，国有事企业财产与集体、私有财产也同样存在善意问题。本案符某在购房时，之所以没有及时办理房产登记，如前述所说，并不是符某的过错，这是因吕某与修理厂签订建房合同规定的缘故。在这种买受人实际占有只因售卖人原因未能及时办理登记的情况下，作为善意买受人的符某得到确认其取得的所有权应受到法律保护。否则，在市场经济社会里，对进入市场的善意交易者来说，就没有任何安全可言。
7、浅谈土地权属纠纷和权益分配纠纷
—一起留成宅基地纠纷案件引发的思考
一、案情简介
１９８７年１１月１日，某市土地垦复开发公司经政府批准征用该市郊某村（经济社）的１８６．１４亩土地，征地补偿费６４１２６０元。征地合同约定：留成地４５亩，占征地面积的２４％，经三通一平统一规划成宅基地１８０块作安置村民住宅用地，每块１０６平方米，价款１０００元至１２００元，从拨给该村的征地补偿款中扣抵。征地后，经全体村民大会通过留成宅基地的分配原则为：１９８８年１月２３日以前出生的人口平均每人一块。村民吴某当时的家庭人口为１４人，应分得留成基地１４块。自１９８８年以来，村民吴某家的建房用地的面积没有具体丈量。２００１年７月，市国土局派员同村民小组长跟村民吴某的家人对吴某家实际使用宅基地的面积进行丈量，吴家于大通路建房用地９５２．１６平方米，文化路南一巷建房用地６３６平方米，文化路南九巷建房用地３１８平方米，大明街建房用地２１２平方米。２００２年７月，村民小组以该村民于大通路建房用地１１７５．０１平方米，比安排方案多占地５３９．０１平方米，另外，于文化路建房８间，大明路建房２间比安排方案多占地２１２平方米等为理由诉至法院，请求返还多占用的留成宅基地，不能返还留成宅基地的应当折价赔偿损失。被告村民吴某以大明街的２间宅基地是其女儿同高村买来的为理由进行抗辩，反诉要求村民小组按分配方案再分配（欠分配）给他家五块留成宅基地。
二、分析研究
本案就涉及到土地权属纠纷和权益分配纠纷的问题，法院是否应受理，有两种不同的意见：
一种意见认为，原告村民小组同被告村民吴某是宅基地的所有权或使用权的纠纷。被告吴某系原告的村民，在被告使用原告分配给他的宅基地的过程中，所发生的宅基地使用权或所有权发生争议，应由土地管理部门处理。双方纠纷发生后，虽然原告村民小组向政府申请，并经原、被告会同该市国土局的人员于２００１年７月对被告实际建房使用的宅基地进行实地丈量，但政府至今并没有作出处理。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理通知之日起３０日内，向人民法院起诉”的规定，原、被告之间的纠纷应由政府处理，原告对政府的处理不服才向法院起诉，而原告直接向法院起诉，显然不属法院的受案范围。故对原告的起诉应予驳回。
另一种意见认为，本案不是留成宅基地权属纠纷而是留成宅基地的权益分配纠纷，法院应予受理。笔者赞同这种观点。
首先，留成宅基地的所有权属国家，使用权属全体村民共有。国家依法征用城市郊区农民集体所有的土地为国有城镇建设用地，从中安排一定数量的土地给被征用单位作为安置村民居住所必须的宅基地。从本案的土地征用补偿合同中我们不难看出，经政府批准征用该村的１８６．１４亩土地（其中耕地２８亩，其余的是坡地）出让给市土地垦复开发公司，经垦复公司三通一平统一规划成１８０块（面积４５亩，占征地面积２４％），每块１０６平方米，并以每块１０００元至１２００元的价款回售（转让）给被征地村民小组作安置村民居住用地。其土地性质属该村民小组全体成员共同拥有的国有建房用地。留成宅基地所有权属国家，使用权属被征地村的村民集体共有是明确的。笔者认为，村民集体成员共有不是一个抽象的空洞的概念，而应是在全体村民推举的村委会召集下，通过村民代表大会体现全体村民集体成员意志，并作出民主决策，由村民代表大会代表全体村民行使所有权。村民代表大会是体现全体村民集体成员意志的最高权利机构和行使全体村民集体成员享有所有权的代表。本案村民小组行使全体村民集体成员享有的所有权和处分权是全体村民集体意志的体现，是民主议定不是行政决策。其权益分配是集体组织的收益在集体组织成员之间的分配，不是隶属关系的上下级的分配关系。农村集体经济组织的收益分配形式决定了收益分配纠纷属于民事争议。
其次，征地补偿款的分配争议，是一种特殊的农村集体经济收益分配争议。本案中，被征地村村民大会通过留成宅基地的分配原则是截止１９８８年１月２３日人均一块。这个分配原则包括两个方面：一是宅基地使用权的分配。二是征地补偿款的分配。无论是留成宅基地使用权的分配还是征地补偿款的分配都是来自国家征用集体所有的土地的收益分配，而留成宅基地的分配属于安置被征地村民居住用地分配。每个集体成员享有村民同等居住待遇；留成宅基地的分配还包含着征地补偿款用于安置被征地村民生活、就业的分配，每个集体成员享有村民同等收益待遇。因此，征地补偿款是对全体村民集体成员的补偿，土地共有人应共同享有，应由享有村民待遇的村民共同参与分配。
第三，集体组织权益分配争议不属于行政职权管理范围内的事务，人民法院应当依法受理农村集体经济所得收益分配纠纷案件。农村宅基地和征地款的分配纠纷的突出表现在于村委会擅自决定村事务，对出嫁女、招婿、丧偶、离异及继子女、大中专在校生、义务兵、外来户、独生子女户等处理不当。因此，村委会决策村事务问题上必须按照村民委员会组织法第十七条所规定的程序提请村民会议讨论，其无权擅自作主。村民会议作出的决策亦必须符合该法第十九条所规定的民主原则，应明确他们享有村民同等待遇。村委会擅自决定村事务，违反民主原则，是村委会侵害部分村民享有村民同等待遇的行为。本案的特殊性在于村民大会决策后，村委会代表全体村民集体成员行使分配权中，因某一村民或某一部分村民占用集体财产，至使民主议定的分配原则无法实施，从而形成部分村民侵害全体村民共同权益的行为，实际是部分村民和全体村民的平等权利的纠纷，双方当事人均有权提起诉讼。此类纠纷，在程序上符合《民诉法》第一百零八条的规定及最高人民法院相关司法解释精神，法院应立案受理。由于原土地管理法和土地管理法实施条例对征地补偿费的用途作了明确的规定：土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附属物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用，由被征地单位用于发展生产和安排就业等事业。双方当事人为土地征用费的处理发生争议，不属于人民法院受理案件的范围，应向有关机关申请解决。据此，全国各地法院对上述此类纠纷按最高人民法院８４民他字第２８号复函，在法律和行政法规没有新规定的情况下，普遍采取“一般不予受理”的做法。经１９９２年１２月全国人大常委会修改后的土地管理法和土地管理法实施条例对征地补偿费有了新的规定，国家保护村民对征地款的分配权利，由此取消了原来土地管理法关于“土地补偿费、安置补助费不得私分”的规定。因此，最高人民法院８４民他字第２８号复函在法律和行政法规有新规定的情况下，不宜再适用。对村民主张享有村民同等待遇的土地补偿费，安置补助费、土地分配款权益的应受法律保护。如果当事人因土地征用费用的处理发生争议人民法院不予受理，有关机关也难以解决，无论是对因为村集体经济组织之间的土地征用费产生了争议，还是集体组织与集体成员之间因土地征用费发生了争议，乡（镇）政府或是县市政府都不应当用行政手段进行处理。人民法院对当事人因权益分配纠纷提起的民事诉讼依法应立案受理。
留成宅基地的分配纠纷是较为典型的权益分配纠纷，充分体现了土地管理法和土地管理法实施条例对征地补偿费的新规定。因此，在审判实践中，我们要注意把握好土地权属纠纷与土地权益分配纠纷的界限，对村民因留成宅基地分配问题与村民委员会发生纠纷的案件，准确适用法律，及时处理纠纷，维护当事人的合法权益。
8、诈骗案件中如何区分和适用“善意取得”
2003年6月，北方某包装进出口公司委托王某购买了别墅一套，后因故一直空置。王某见有机可乘，私刻了该公司公章及法定代表人私章，伪造了特别授权委托书，以该公司欠自己货款为由向法院起诉。又指使他人持伪造的特别授权委托书，以委托代理人的身份出庭应诉。双方达成了以别墅抵偿欠款的调解书，王某以此办理了过户手续，尔后以低价将别墅出售给李某。案发后，王某被判刑11年。北方某包装进出口公司申请追缴赃款。由于王某无任何可供执行的财产，对于能否向购买者李某追赃，产生了分歧：一种观点认为不能向李某追赃，因为没有证据能够证明李某是恶意取得；另一种观点认为，李某购买该幢别墅时已经支付的价款依法不能追缴，但是该幢别墅实际的价值与李某所支付的价款之间的差价应该是可以追缴的。法院执行时采纳了后一种意见，从李某处追缴了其购买该幢别墅的差价款22万余元。
根据最高法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第十一条规定：行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。对于该条的前一种情况，在司法实践中没有什么歧义，但对于后一种情况，笔者认为有值得商榷的地方。
首先，正确理解和辨别“善意取得”存在一定的难度。善意，是恶意的对称，主观上表现为一种不知情的心理状态。在民法理论上，对于善意取得之善意，有“积极观念”和“消极观念”两种说法。“积极观念”主张必须具有将让与人视为所有人的认识，即从所有人处获取财物；而“消极观念”则主张善意为不知道也不应当知道让与人无权处分该财产。我国司法理论对“善意”理解为受让第三人主观上无过错，即不明知转让人无权转让，属于“消极观念”。但由于“善意”是受让人领受财产时的一种主观心理状态，一般难为人知，法律上也没有正面求证和界定，故在确定受让人是否善意时，一般遵循“非恶意即为善意”的逻辑证法。“善意取得”客观上应表现为“等价有偿”，强调取得的对价性，即受让人从出让人处获取财物时应付出该财物相对应的价款。但在市场经济条件下，物品交易的价值受到多种因素的影响，要求受让人完全按照绝对等价获取财物是不现实的，这里存在一定的度，而这个度很难确定一个明确的标准，我们只能理解为只要不是明显背离物品的价值，就应当认定是善意取得。司法实践中一般只要求“有偿”，并不一定强调“对价”。
其次，对于在诈骗案件的追赃过程中，如何适用善意取得，不能一概而论。最高院的司法解释虽明确规定：“确属善意取得的，则不再追缴”，这条规定的意义在于保护善意取得人的合法权益，保护交易安全。但是对于追缴的对象是什么，是诈骗犯罪所涉及的赃物，还是善意取得人购买赃物时所支付的价款，司法解释中没有进行明确说明。那么，我们也就可以这样理解，对于善意取得人所支付的价款应当不予追缴，但对于善意取得人所支付的价款和赃物本身价值之间的差价是应该可以追缴的，或着说责令善意取得人退出差价款。这样既保护了善意取得人的合法权益，同时也在一定程度上挽回了被害人的损失，与司法解释的精神并不违背。在刑事案件中，善意取得所涉及的财产均是赃物，就赃物的物理属性和商品属性而言，其仍属于可以自由流通的一般商品，与其他的商品没有本质的区别，但其毕竟是犯罪分子用违法犯罪手段获取的，而法律的终极目的是维护社会公平与正义，保护社会正常的经济秩序，确实保护所有人的合法权益。如果，只要没有证据证实赃物的购买者是恶意取得，就只能适用善意取得制度，一律不再追缴的话，那么刑事案件中的被害人的合法权益就很难得到真正的保护。
因此，笔者认为，在追赃过程中，对于赃物的价值超出善意取得者所支付的价款的部分司法机关应该可以追缴，具体的操作办法有两种：一种是赃物仍归善意取得者所有，但其应退出其所支付的价款和赃物实际价值之间的差价款；第二种是赃物由司法机关予以追缴后，或发还被害人所有，由被害人退还善意取得者购买时所支付的价款；或由司法机关直接委托有关机构进行评估、拍卖，从拍卖得款中先退还善意取得者所支付的价款，剩余部分发还给被害人，不足部分可以继续向犯罪分子进行追赃。
9、分期付款买卖和所有权保留
一．案情介绍
智群公司向利方公司购买一大型机器设备，双方在购销合同中约定采取分期付款买卖的方式，全部价款分10次付清，每次付10％。在付清全部价款前，该机器设备的所有权归卖方利方公司所有。合同履行一段时间之后，智群公司因资金周转问题无力支付第三期款项。利方公司以智群公司违约为由解除了购销合同，并且要取回机器设备。智群公司不让利方公司将机器设备取回，双方由此发生争执。利方公司向人民法院起诉，要求智群公司承担违约责任，并根据双方有关所有权保留的约定，允许自己取回机器设备。
二．对本案的不同观点
关于本案应如何处理，人们各抒己见，观点见仁见智：
第一种观点认为智群公司到期未支付第三期款项，构成了违约，因此利方公司有权解除合同，并根据自己对机器设备的所有权请求返还原物。
第二种观点认为智群公司虽然到期未支付第三期款项，构成了违约，但利方公司应给其一定的宽限期，并在其应付未付的款项达到一定比例时，才能解除合同，取回机器设备。
三．作者的观点
首先应看到智群公司和利方公司签定的分期付款买卖合同是双方真实意思的表示，是合法有效的，双方均应遵照履行。但智群公司未能支付第三期款项而构成违约时，利方公司是否就当然获得了解除合同，取回标的物的权利呢?笔者认为对此不应一概而论，而应在廓清分期付款买卖和所有权保留的前提下，进行具体分析。
所谓分期付款买卖，是指在买卖合同中，买受方在取得标的物时，不是一次性支付全部价款，而是分成几次付清的制度。这种制度产生于市场经济社会，它有效的解决了人们的购买力和购买欲之间的矛盾，对活跃市场，发展经济起到了应有的作用。然而我们应该看到：分期付款买卖对出卖人来说，风险较大。为了平衡当事人之间的利益，法律相应的规定了所有权保留制度，以降低出卖人承担的风险。但在所有权保留制度下，学者们对标的物的所有权何时转移却有不同的见解，具体如下：(1)分期付款买卖，除法律或合同另有规定的以外，出卖标的物的所有权自出卖人交付时起转移给买受人。(2)在分期支付价款的买卖中，标的物的所有权是从标的物交付时起转移或是从价金全部支付之日起转移，由当事人约定。如果没有约定，应从价金全部支付完毕之日起转移。(3)分期付款是指分期购买商品，在第二次付款后，商品即归买方所有的一种赊购方式。笔者认为，要对该问题作出正确认定，应先界清所有权保留制度的性质。对此，又有两种学说：(1)附停止条件说：该说认为在所有权保留制度中，标的物所有权的转移以一定条件的成就为界，在此之前所有权归出卖人；在此之后，则归买受人。(2)双重所有权说：该说认为在采取所有权保留的模式下，出卖人享有名义上的所有权，买受人则享有实质上的所有权。
我认为在分期付款买卖中，标的物的所有权在买受人付清全部价款时才转移，这是出于对出卖人利益的特殊关怀。那么当买受人不支付其应付价款构成违约时，又如何对出卖人予以法律上的救济呢?对此，我国《合同法》第167条规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。”可见，法律赋与了出卖人合同解除权和要求买受人支付全部价款的权利，从而使买受人丧失期限利益。但我们也应看到买受人在履行过程中违约时，出卖人虽然享有标的物的所有权，但该所有权已经受到了限制，因为随着买受人各期价款的支付，其对该标的物已享有越来越多的权益，而不再只享有单纯的使用权。法律对买受人的这种大于使用权而小于所有权的权益也应进行保护，以作为对其已支付的各期价款和将来取得标的物所有权的合理期待的回应。所以当买受人因故有一期价款未支付时，出卖人并不能当然取得要求买受人支付全部价款或解除合同的权利，而要具体分析买受人未支付的款项达到了多大的比例。对此，台湾《动产担保交易法》第389条有相应的规定：“分期付款买卖，如约定买受人有迟延时，出卖人得请求全部价金者，除买受人有连续两期之迟延，而其迟付之价额已达五分之一外，出卖人仍不得请求全部价金。”该法第十四条又规定：“契约约定动产担保之债务人抛弃本法规定之权利者，其约定无效。”此外，日本的《割赋贩卖法》第五条第一项也规定：“分期付款销售业者，关于利用分期付款销售的方法销售指定商品的契约，在不履行分期付款的义务的场合非在规定20天以上的相当时间，以书面催促其支付，于该期间内并未支付时，不得以滞纳分期付款为理由解除契约或不得请求支付未到期的分期付款金。违反前项规定的特约无效。”《德国分期付款买卖法》第4条也规定出卖人只在买受人连续两期给付迟延，而迟延之价额已达到全部价额的十分之一时，才能主张期限利益丧失条款。可见，分期付款的期限利益是买受人合法享有的，不能任意被剥夺。只有在其未付款项达到一定比例时，才能对其予以相应的惩罚。除这种惩罚方式外，出卖人还可以解除合同，取回标的物。但解除合同后，买受人已经支付的价款该怎么办呢?是不是全部归出卖人所有，以作为对其违约的制裁呢?笔者认为：如果这样做，则显然对买受人不公平。而且一些国家的立法也把价值取向的天平倾向了买受人，如《台湾民法典》第390条规定：“分期付款之买卖，如约定出卖人于解除契约时，得扣留其受领价金者，其扣留之数额，不得超过标的物使用之代价，及标的物受有损失时的赔偿额。”日本《分期付款买卖法》第6条规定：“分期付款销售业者，在以分期付款销售的方法销售指定的商品的契约被解除的场合，即使预定损害赔偿额或约定违约金，对购买者不得请求支付超过与以下各项所列的场合的相适应的数额加上按法定利率计算的迟延损害金额的金：(1)该商品已返还的场合，该商品的通常使用费的价额；(2)该商品并未返还的场合，相当于该商品的分期付款销售价额的金额：(3)该契约的解除在该商品交付以前的场合，为契约的订立及履行通常需要的费用的金额。”
通过以上分析可知，本案中智群公司虽然没支付第三期款项而构成了违约，但不能就此对其加以过于严厉的惩罚。依照我国《合同法》第167条的规定：“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。”而本案中智群公司未支付的第三期的款项只占全部价金的十分之一，不符合《合同法》规定的未支付的价款达到总价款的五分之一的要求，所以利方公司还不能解除合同，取回机器设备，而只能催促智群公司支付第三期款项，并请求违约损害赔偿。如果智群公司仍不支付价款，以至于第四期价款的支付期限已到，则其未支付的价款已达全部价款的五分之一，利方公司则可以行使合同解除权，并取回机器设备。
10、从一起相邻关系纠纷看建筑物区分共有案件的审判
[案情]
上诉人（原审原告）黄某 ，女，某公司职员。
被上诉人（原审被告）谢某 ，男，某单位干部。
黄某与谢某系五、六楼邻居关系。谢某于1994年购买坐落于沈阳市沈河区南三经街X号X室房屋（该栋楼系每层一户）。进住后，谢某在五楼通往六楼的楼梯蹬上安装铁栅栏门。2001年5月，黄某购买了坐落于沈阳市沈河区南三经街X号X室房屋。同年10月，谢某在铁栅栏门外又安装了铝合金门，并用胶合板将楼梯扶手上的空间封堵。黄某以谢某安装的铁栅栏门拉动的噪音影响其休息，铁栅栏门和铝合金门影响其搬运大件物品，封堵楼梯影响其通风、采光，造成安全隐患为由，要求谢某予以拆除。双方因此发生纠纷。黄某以谢某的行为影响其人身安全、正常休息、搬运大件物品、消防安全为由，于2002年1月15日诉至法院，要求被告拆除铁栅栏门、铝合金门、胶合板。
[审判]
1、原审法院的认定与判决
原审法院认为：被告安装的铁栅栏门、铝合金门、胶合板没有影响原告的通行、通风、挡光及正常生活，原告要求拆除，原审法院不予支持。原告主张铁栅栏门和铝合金门影响其休息和搬运大件物品问题，因未能提供足够证据，原审法院对此不予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条之规定，判决如下：驳回原告黄某的诉讼请求。
上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩
宣判后，黄某不服，以楼梯为住户共有，谢某不应独占为由，上诉至本院，要求谢某排除妨碍。谢某辩称：黄某在购房时已明知楼内的格局。我在五楼以上安装门对黄某不造成影响，故同意原审法院判决。
2、二审法院的认定与判决
本案经市法院审判委员会讨论通过，认为：不动产的相邻各方在行使不动产权利时，应当注意防止、避免给相邻人造成损害。建筑物中的共用设施归住户共有，黄某、谢某 所居住房屋的五至六楼的楼梯应为整楼住户所共有。谢某 将楼梯封堵，侵害了其他住户的共有权，对黄某 的正常生活造成妨碍。其行为损害了黄某 的利益。因此，黄某要求其排除妨碍，理由正当，应予支持。关于谢某在抗辩理由中提出其安门在前，黄某进住在后，进住时已明知楼中的格局的问题。谢某在安门时，其他住户未提出异议，应视为对其权利的放弃。其他住户不行使权利，并不影响黄某行使权利。因此，谢某的抗辩理由不能成立。原审判决驳回黄某的诉讼请求，属适用法律错误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项，《中华人民共和国民法通则》第七十八条、第八十三条，及《城市异产毗连房屋管理规定》第六条、第八条的规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2002）沈河民初字第336号民事判决；二、谢某于本判决生效后立即拆除自行安装的铁栅栏门、铝合金门、胶合板。一审诉讼费100元，二审诉讼费100元，共计200元，由谢某负担。
[评析]
一、关于建筑物公共部位的权利归属
建筑物所有权有单独和共有之分。单独的建筑物所有权，其效力当然及于建筑物的全部；共有的建筑物的所有权，虽然从共有人内部关系来讲，各共有人各自享有其应有的部分权利（按份共有），或者平等地享有权利（共同共有），但从共有所有权的效力来看，仍然及于共有建筑物的全部。在建筑物所有权中，还有一种既非单独，又非共有的“区分所有”，其所有权效力范围有其独特之处。建筑物区分所有权是指数人区分一建筑物而各专有其一部，就专有部分有单独所有权，并就该建筑物及其附属物的共同部分，按其专有部分的比例共有的建筑物所有权（《民法草案建议稿》）。建筑物区分所有权包括专有部分所有权和共有部分所有权，专有部分所有权与一般所有权并无不同，所有人在行使专有部分的权利时，不得妨碍建筑物的正常使用以及其他建筑物区分所有权人的共同利益；共有部分所有权是区分所有建筑物及附属物的共同部分，包括建筑物的支柱、屋顶、外墙等基本结构部分，以及建筑物的楼梯、走廊、电梯、自来水管、贮水塔、消防设备、大门等公用部分。本案中发生争议的公用走廊，属于典型的建筑物区分所有权中共有部分，即使安装的安全门以上部分只有被告一户，从其权属上看，该走廊仍属于楼内住户共有，而非被告谢某一方独有。
二、在公用部位设置安全门是否构成侵权
按建筑物区分所有权理论，对共有部分，除另有约定以外，任何一方不得独占、多占。每个区分所有人都有义务维护公用部位的现状，依其本来用途合理、正常使用，不得改变公用部分的设施和结构，并合理分担公用部分的正常费用。我国《城市异产毗连房屋管理规定》第六条规定：所有人和使用人对共有、共用的门厅、阳台、屋面、楼道、厨房、厕所以及院路、上下水设施等，应共同合理使用并承担相应的义务；除另有约定外，任何一方不当多占、独占。所有人和使用人在房屋共有、共用部位，不得有损害他方利益的行为。第八条规定：一方所有人如需改变共有部位的外形或结构时，除须经城市规划部门批准外，还须征得其他所有人的书面同意。
本案中，被告谢某 将建筑物公用部分（楼梯）封堵，对原告黄某 以及使用公用走廊的其他住户造成妨碍，给管理、维护及楼宇消防等带来不便，侵害了黄某和其他住户的共有权。因此，黄某 要求其排除妨碍，理由正当，二审判决支持原告诉讼请求是正确的。关于谢某 在抗辩理由中提出其安门在前，黄某 进住在后，进住时已明知楼中的格局，谢某在安门时，其他住户未提出异议，应视为对其权利的放弃。二审认为，建筑物区分所有权属于物权范畴，权利人行使权利具有排他性，共有权利的行使不因其他共有人放弃权利而丧失，也不存在超过诉讼时效的问题。因此，其他住户不行使权利，并不影响黄某行使权利。谢某 的抗辩理由不能成立。原审判决驳回黄某 的诉讼请求，属适用法律错误，应予纠正。
三、关于本案案由的确定
近年来，随着社会公共住房条件的改善，因安装防盗门、封闭阳台、安装铁栅栏等因使用公共部位而产生的建筑物区分所有权纠纷日益增多。由于现行法律尚没有建筑物区分所有的概念，最高法院《民事案件案由规定（试行）》中也无此案由，因此，这类案件很多以不动产相邻权为诉因提起诉讼。事实上，建筑物区分所有权的很多原理已体现在了相邻权的法律法规中。《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”以及前面提到的《城市异产毗连房屋管理规定》都体现了相邻各方应合理行使权利的要求。本案中，原告选择不动产相邻权为诉因，要求排除妨碍，根据诉因可选择性原则，二审以相邻防免纠纷为案由支持了原告的诉讼请求，是完全正确的。“相邻防免关系纠纷”是最高法院《民事案件案由规定（试行）》中规定的有名案由，即不动产所有人和使用人在行使不动产权利时，应当注意防止、避免给相邻人造成损害。如果原告选择建筑物区分所有权为诉因，法院也可以建筑物区分所有权纠纷为案由，支持原告的诉讼请求。
11、建筑物区分所有人对地基的权利
（一）案情
秦某曾于1986年建造一栋三层楼房，面积约210平方米，1990年秦某将一层转让给本镇居民郑某，郑某在一层开了一家餐馆，双方在办理房屋产权变更登记时，在登记簿和产权证书上都注明该房屋为双方共有，但在登记薄的"附记栏"中注明一层为郑某所有，二三层为秦某所有。1994年，当地遭遇罕见的洪灾，该楼一层遭水淹，水退后房屋严重受损，秦某与郑某遂协商决定：将该房屋拆除后，由秦某出资15万元，郑某出资10万元，翻盖一栋三层楼房，郑某占有一层，秦某占有二三层。协议订立的第二天，双方遂将旧房屋拆除。十天以后，有一家公司找到秦某，提出因该块地段位置较好，愿出高价购买该块地基。秦某也考虑到自己难以筹措15万元的盖房资金，遂决定转让地基。双方协商，以8万元的价格转让该块地基。价款交付秦某以后，秦某告知了郑某，郑某并未表示异议。但提出，因该房属于双方共有，且其所有原房屋的一层，对地基享有全部的使用权。因此，卖地基的价款应当由双方均分。秦某认为自己应分得价金的三分之二，郑某只能分得三分之一的价金。双方因不能达成协议，郑某遂向法院提起诉讼，请求分得4万元价款。
（二）对本案的不同观点
本案在处理过程中，法院内部形成了几种不同观点。
第一种观点认为：该地基既然为双方共有，秦某无权将该块地基转让给他人，秦某的转让行为构成了无权处分，该转让合同是无效的。
第二种观点认为：秦某的转让行为是有效的。因为秦某占有原房屋的三分之二，因此有权单方面决定该地基使用权的转让，而且由于秦某占有原房屋的三分之二，对地基当然也享有三分之二的使用权，并应当分得出售价金的三分之二。
第三种观点认为：秦某的转让行为是有效的，但就该块地基使用权的归属而言，既不能确定是按份共有，也不能确定是共同共有。在此情况下，根据有关规定，应推定该地基使用权为双方共同共有，双方各享有一半的权利。
（三）作者的观点
我们首先需要确定原房屋的产权形态。原房屋最早为秦某单独所有，1990年秦某将原房屋一层转让给郑某以后，尽管双方在该房屋产权登记薄上注明房屋系双方共有，但实际上该房屋却并非共有，而是区分所有。其原因在于：所谓共有，指数人对某一项财产共同享有所有权，而不是指数人对一物分别享有所有权。可见，共有乃是一个所有权，即使在按份共有关系中，各个共有人应按照各自的份额享有权利并承担义务，各个共有人的权利都可及于共有物，但任何一个共有人都不得对共有财产主张单独所有权。共有是指财产所有权主体为数人，但其本身却并非一种特殊的所有权形式。而建筑物区分所有，是指将一栋建筑物采用某种方式进行分割，而区分为专有部分和共有部分，各区分所有人对其专有部分享有完全的所有权，对共有部分享有共有权。就专有部分而言，它是单独的所有权，与一般所有权无异，在产权登记时也应分别进行登记，因此，在区分所有情况下，一栋建筑物实际上已为多人单独享有，这样，所有权已不是一个而是数个。由于区分所有人对其专有部分享有所有权，因此他可以独立使用收益并处分该财产，他人不得干涉。由于区分所有是由单独所有和共同所有所组成的，因此，它是一种特殊的所有权形态。在本案中，秦某将一层房屋转让给郑某以后，郑某只是对一层享有所有权，而二三层所有权仍为秦某所有，在登记薄的"附记栏"中对此也作了明确记载。可见，该三层楼房已经通过横向的分割方法，而分割为两个部分并属于不同所有人所有，从而形成了两个不同的所有权。但双方对大门、楼梯、墙壁等仍享有共有权。可见，该房屋产权形态实际上是区分所有，而非共有。
有人认为，本案中双方登记时注明"产权共有"，考虑到一层为郑某所实际使用，二三层为秦某所实际使用，因此这只是一种按份共有。我认为：这一观点是不妥当的。因为一方面，在按份共有的情况下，各共有人享有的权利应该及于整个共有财产，只是应对整个共有财产所享有的权利和承担的义务应按份额来确定。而在本案中，郑某只能对一层享有所有权，秦某只能对二三层享有所有权。他们都只能对房屋的一部分享有权利。尤其是就各部分的房屋来说，他们并非是按照份额来享有权利，而是对房屋分别享有所有权。另一方面，在按份共有情况下，各共有人不管是对整个共有财产，还是对共有财产的某一部分都不享有完全处分权，各共有人所能处分的，仅限于其份额。某一共有人在处分其份额时，其他人在同等条件下，享有优先购买权。而在本案中，郑某对其一层的房屋，秦某对其二三层的房屋都享有完全的处分权，且无论是秦某还是郑某，在处分其楼层时，他人均无权干涉，也不得主张享有优先购买权。可见，该房屋不属于按份共有。当前，由于我国立法并未明确确立建筑物区分所有制度，所以在实践中，常常将区分所有登记为共有，这显然是不恰当的。
尽管原房屋属于区分所有形态，但是秦某和郑某对地基使用权究竟享有何种权利？从我国现行立法规定来看，将土地使用权与房屋所有权视为不可分割的整体。在这方面，存在着两个重要原则：一是所谓"地随房走"原则；二是所谓"房随地走"原则。而1994年《城市房地产管使用权同时转让、抵押。"据此，一幢建筑物即使被区分为不同所有者所有之后，建筑物所有权与土地使用权仍然是不可分割地联系在一起的，这意味着建筑物的区分所有人应当基于其对建筑物的区分所有而享有对地基的使用权。可见，在本案中，秦某和郑某对地基都享有权利。然而，由于基地本身不可能像房屋那样进行实际分割，而将某部分确定为某人单独所有，只能确认为双方共有。
在本案中，郑某提出：其对原房屋的一层享有所有权，而一层与地基直接相连，因此，其应享有对地基使用权的全部权利。我认为，郑某的这一主张是不能成立的。因为尽管各区分所有人不能对整个建筑物享有共有权，但是对于地基的使用权而言，应当承认各区分所有人对其享有共有权，而不能仅仅承认第一层的所有者享有对地基的使用权。其原因在于：一方面，从物质形态来看，一幢建筑物是在地基之上建筑起来的，建筑物的各个楼层都离不开地面的支持，从此意义上它们都与地基不可分离；另一方面，我国法律所确认的建筑物与土地权利不可分离的原则是就整个建筑物与土地的关系而言的，也就是说，对整个建筑物的所有权与地基使用权是不可分离的，只要建筑物存在，建筑物的所有权是明确的，该建筑物所有人必然对地基享有使用权，既然整个建筑物的所有权与地基使用权不可分离，那么建筑物被区分为各个所有者区分所有以后，各个所有者根据其对建筑物某一部分所享有的所有权当然应对地基使用权享有部分权利。如果仅承认第一层所有者享有对地基的权利，而否认二层以上的所有者对地基的权利，这与我国法律所确认的上述原则是相悖的。尤其应当看到，从实践来看，区分所有者在购买楼房时，一般都会认为其通过购买而享有的对各个楼层的权利都与地基使用权有不可分割的联系，而不仅仅是第一层所有者享有对地基的权利甚至享有对作为建筑物附属物的庭院以及草坪等的权利，否则第一层房屋的售价应大大高出二层以上各层的售价，这显然与实际情况不符。
从法律上讲，各区分所有者都应当对地基使用权享有权利，任何一个区分所有者通过购买等方式取得对建筑物某一部分的专有权，那么就应自然享有对地基使用权的部分权利，而区分所有者转让其专有部分，其对地基使用权的部分权利也自然发生转移，任何区分所有人不得在转让其专有部分时保留对地基使用权的部分权利，也不得仅仅转让部分的地基使用权而保留其对该建筑物的区分所有权。如果整个建筑物发生毁损需要重建或者被拆除，应当确认各区分所有者都对地基的使用权享有权利，就是说，一方面各区分所有者都对地基使用权享有共有权，另一方面，任何区分所有者以外的人都不应对地基享有权利。即使对建筑物原所有者或开发商来说，其在转移建筑物所有权给各区分所有者时，可以在合同中明确规定保留其对室外庭院、草坪、房顶平台及建筑物其他附属物等的权利，但不能在合同中规定其转让建筑物的所有权而仍保留对地基的使用权，也不得规定建筑物一旦需重建，只有他才享有对地基的权利。作出这种规定不仅违背法律的上述原则，而且极易造成对区分所有者的损害，所以，对建筑物原所有者或开发商来说，如其已将建筑物各个部分出售给他人，而自己又非区分所有者，那么在房屋重建时，不能对地基主张任何权利。
我们说各区分所有者对地基使用权享有共有权，即是说应将地基使用权作为一项财产而由主体区分所有者享有共有权，那么，在本案中，秦某和郑某对地基共同享有权利，因此在原房屋因遭水淹而受损并被拆除以后，双方不再对房屋享有权利，而对地基享有共有权。然而，秦某和郑某对地基所享有的共有权究竟是按份共有还是共同共有？我认为，这种共有在性质上应为按份共有。各个区分所有人所拥有的专有部分的面积在整个建筑物中所占比例，即构成其对地基权利享有的份额。在此基础上构成按份共有不仅符合区分所有的现实情况，而且最有利于确认和保护各区分所有人的权利和利益，防止各种纠纷的发生。因为一方面，各区分所有人所拥有的专有部分的面积是各不相同的，有人可能购买一个楼层的面积，有人则可能只购买一套房间，假如在房屋拆毁后地基需要出售给他人，地基根据市价计算出价格，出售地基所得收入应归属原区分所有人，而原区分所有人享有原专有面积越多，其应分享的数额越大，原区分所有人所享有的专有面积越少，其应分享的数额越小。假如不考虑他们原来所享有的面积多少而简单地认为应均分出售地基所得收入，这对原拥有较多份额的人是极不公平的；另一方面，由于要根据区分所有人所拥有的专有部分的面积在整个建筑物中所占的比例来决定各区分所有人对地基所享有的权利份额，这样，区分所有人将专有部分出售给他人的面积越大，其所转让出去的对地基权利的比例也越大，而买受人所获得的对地基的权利的比例也越大，反之亦然。只有这样才能确定新的区分所有人对地基享有的权利。还要看到，假如认为区分所有人对地基享有的权利都是平等的，则某人仅买到很少的面积却与购买很大面积的人享有平等的权利，这样将来在房屋拆毁以后需要对地基作出处分时，该区分所有人也仍然享有与其他具有很大面积的人平等的处分权利，这显然极不妥当。因此，我认为各区分所有人对地基使用权所享有的权利应为按份共有。具体到本案来说，原房屋的所有状况是秦某占有三分之二所有权，郑某占有三分之一部分的所有权，因此，对地基的份额，也应当按照这个比例来确定。这样，秦某享有三分之二的权利，郑某享有三分之一的权利。转让地基使用权所获得的价款也应按这个比例来分享。如果将地基推定为共同共有，双方各享有一半的权利，这不仅否认了地基的权利与房屋所有权的关系，否认了原房屋区分所有存在的事实，而且对秦某来说，也是不公平的。
最后，需要讨论的是，秦某转让地基使用权的行为是否有效？诚然，秦某在转让地基使用权的当时，并未征得郑某同意。而依据我国法律规定，共有人转让共有财产，应当征得全体共有人的同意。即使秦某对该地基占有三分之二的份额，但在转让时事先应征得郑某的同意。不过，由于秦某在转让地基以后，立即告知郑某，郑某对此并未表示异议，而只是提出应当分得价款的一半，可见郑某已在事后同意了该转让行为，因此本案中秦某转让地基的行为是有效的。
12、对一起建筑物区分所有权案件的法理分析
案情
原告刘学东1992年从一幢三层办公楼的合建者东丰县对外贸易公司处取得该楼二、三层的房屋所有权。根据对外贸易公司与另一合建人东丰县工业局1982年的约定，该建筑由工业局住一楼，对外贸易公司住二三楼，楼上住户通过一楼楼梯、门厅上下班。后一楼长期由工业局下属机电公司使用，但双方为一楼过道问题频频发生纠纷。刘学东为避免纠纷，在楼后搭建简易楼梯，被认定为违章建筑停止使用。刘学东遂要求从一楼楼梯正常通行，但遭机电公司拒绝，并将一楼楼道改作仓库，致使刘家老少只能爬室外木梯上下楼，带来诸多不便和危险。双方因协商不成，1998年9月10日原告向东丰县法院起诉被告机电公司，要求继续使用一楼楼梯。一审法院以超过诉讼时效为由驳回了刘学东的诉讼请求；刘上诉，二审法院认定刘已取得了二三楼的专用权，同时也享有一楼楼梯的互有权，判决刘学东享有一楼室内楼梯的通行权。机电公司不服，向吉林高院提起申诉，高院认为对外贸易公司将房屋转让给刘学东未征得合建人的同意，并未办理办公用房转为住宅的手续，违反了法律规定和社会公益，且将刘学东在室外搭建楼梯通行后又自行拆除的行为视为刘放弃其权利，加之权利主张已超过诉讼效，因此判令刘学东自行在原址修建室外楼梯通行。
分析
笔者认为这一案件中不仅包含建筑物区分所有权法律关系，还含有相邻权法律关系。
建筑物区分所有权是由所有权人对一建筑物中的专有部分的所有权与对共有部分的持分权共同构成，即区分所有权人对一建筑物中的专有部分所有权与共有部分持分权所构成的特殊的所有权。
相邻关系，指不动产相邻各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或使用权时，应相互间依法应当给予方便或接受限制而发生的权利义务关系，相邻各方基于此而享有的权利被称为相邻权。笔者试对建筑物区分所有权与相邻权作一比较：一、从性质上来看，建筑物区分所有权属于物权，是所有权的一种特殊形式；相邻权则是基于法律的规定对不动产所有权或使用权当然的限制或延伸，它并不是一项独立的物权，而是基于物权的请求权。二、从权利客体上看，建筑物区分所有权的客体分为专有部分与共有部分，专有部分指在构造上能明确区分，具有排他性且区分所有权人可独立使用的建筑物部分；共有部分则是指区分所有权人所拥有的单独所有部分以外的建筑物其他部分，共有部分既可以由法律直接规定，也可以由区分所有权人共同约定。关于我国建筑物区分所有权的共有部分范围的界定，笔者认为可以参考建设部《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》第4条第2、3项规定：“住宅的共有部位，是指承重结构部位（包括楼盖、屋顶、梁、柱、内外墙体和基础等）、外墙面楼梯、走廊通道、门厅、楼内自行车存车库等。住宅的共用设施设备，是指共有的上下水管道、落水管、邮政信箱、垃圾道、烟囱、供电干线、共用照明、天线、暖气干线、供暖锅炉房、高压水泵房、消防水泵房、消防设施和电梯等。”关于相邻权的客体，学界有诸多观点，笔者认为，其客体指相毗邻不动产所有权人对相邻不动产行使权利的行为，而相邻不动产的所有权归各所有权人专有，不存在共有的问题。三、从权利内容上看，建筑物区分所有权的内容包括区分所有权人对专有部分自由使用、收益和处分的权利，对共有部分使用、收益和单纯的修缮改良的权利，以及作为共有权人应当承担的依共有部分本来的用途使用共有部分，分担共同费用和负担等义务；相邻权的内容包括所有权人或使用权人为相邻关系人提供方便而对自己的所有权或使用权予以限制，或要求相邻关系人为自己提供方便而对其所有权或使用权予以限制，由此给所有权人或使用权人带来的损失应予以适当补偿。四、从空间位置上看，区分所有建筑物各专有部分之间并不一定相毗连，如一楼与三楼的住房，而相邻的不动产一定是相毗连的。
本案中，机电公司的上级东丰县工业局与东丰县对外贸易总公司签订合建办公楼协议，并约定工业局住一楼，对外贸易总公司住二三楼，楼上住户通过一楼楼梯、门厅上下班。
从协议中我们可以看到，工业局对一层的部分享有专有权，对外贸易公司对二三层的部分享有专有权。该建筑物中的楼梯属于共有部分，二三层楼的住户均有权使用。由于共有部分与专有部分具有不可分割性及共有部分从属于专有部分的特性，区分所有权人的共有部分持分权是以对建筑物的部分享有专有权为前提，一旦专有部分所有权被转让，除有特别约定之外，其共有部分持分权也必然地由继受人取得。因此，刘学东取得区分所有建筑物二三层的专有权，也必然地享有共有部分——楼梯的持分权，而成为新的建筑物区分所有权人。机电公司作为使用人而非所有权人，应当遵守所有权人关于建筑物的约定。原被告之间就楼梯通行的纠纷属于建筑物区分所有权法律关系的纠纷。
在这一特殊的区分所有建筑物中，门厅属于一楼住户专有部分，而非共有。机电公司与二三层楼的所有者刘学东之间也因此而存在相邻关系，刘学东享有为了自家通行的便利，而要求从机电公司限制其所有权，允许其家人从门厅通过的权利，二者就门厅通过的纠纷属于相邻关系纠纷。
机电公司拒绝刘家通行，并将楼道擅自改造仓库，是对刘所享有的建筑物区分所有权及相邻必要通行权的妨害。
吉林省高院认定对外贸易公司未征得联建一方即工业局同意，擅自将二三楼转卖他人作民用住宅，违反法律规定和社会公益。笔者认为，该建筑物虽是联合建设，但已有合同约定了各合建人对建筑物各部分的专有权和共有权，且经过多年的居住事实，已形成了建筑物区分所有权不同于一般的共有关系。在一般的共有关系中，不存在各人对财产的专有权，若为共同共有，则各共有人对财产的处分应征得全体共有人的同意；若为按分共有，共有人对财产的转让虽不须经其他共有的同意，但其他共有人享有同等条件下的优先购买权。在建筑物区分所有权中，区分所有权人基于其对建筑物部分的专有权，有权独立自由地处分其专有部分，而无须经其他区分所有权人的同意，其他区分所有权人也不享有优先购买权。因而，对外贸易公司完全不须征得工业局的同意，有权将二三楼转卖给刘学东。这并不违反法律的规定，更不会破坏社会利益。
就诉讼时效而言，既然建筑物区分所有权是所有权的一种特殊形式，那么对建筑物区分所有权的侵害也应属于妨害所有权行使的范畴，对所有权物上请求权的时效的规定也同样适用于建筑物区分所有权。
相邻权属于物上请求权，关于物上请求权适用诉讼时效的问题，《中华人民共和国民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”我国对物权请求权是否适用诉讼时效未作明确规定，笔者认为是否对所有权的物上请求权适用诉讼时效应区分所有权的返还请求权、所有权妨害排除请求权及所有权妨害预防请求权三种。
一、所有权返还请求权。指所有人对于无权占有或侵吞其所有物者，得请求返还的权利。笔者认为，由于所有权人已经实际丧失了对标的物的占有，所有物的其他权能也无法得以实现，所有权人完全有能力作出判断并主张权利。若权利人长期怠于行使返还请求权却仍享有随时请求返还的权利，将使占有人对财产的权利始终处于不确定状态，这对社会关系的稳定和财产的流转是不利的。为了保护既定的社会财产关系，应设定一定的消灭时效，当权利人在一定期间内不行使返还请求权时，应视为其放弃权利，从而不再享有返还请求权。当然，适用于不动产的时效不同于我国法律规定的一般诉讼时效，应采一段较适当的期间，这样既保护了所有权人的合法权利，又维护了相应的社会秩序。
二、所有权妨害排除请求权。指所有人于其所有权的圆满状态受到占有以外的方法的妨害时，对于妨害人得请求除去之。正如许多学者认识到的，所有权保护的目的是为了使所有权处于圆满状态，使权利人得以充分地行使所有权。在所有物受到妨害的情况下，所有权人仍有效地占有所有物，仅是所有权的行使受到了部分的阻碍，法律应当保证所有权人永久地享有对所有物的完整的权利，排除妨害。因此，在这种情况不适用诉讼时效的规定，法律对这项请求权的保护应当贯穿所有权存续的始终。
三、所有权妨害预防请求权。指所有人对于有妨害其所有权之情况将要发生时，得请求防止的权利。对这一请求权保护的意义与所有权妨害排除请求权相同，故不累述。
相邻权的目的在于使权利人能够充分行使所有权，并使相邻关系双方当事人的利益得到平衡。法律要维护的正是这种协调的社会秩序，因此对相邻权的保护应当是不受时间限制的，否则，就意味着这种平衡可以被任意打破，这显然违背了法律的宗旨。因此，相邻权应当同样不受诉讼时效的限制，永久地受到法律的保护。
刘学东对机电公司的诉讼请求正是所有权妨害排除请求及对权利人行使相邻权的妨害排除请求，笔者认为不应适用诉讼时效的规定。一审法院根据《民法通则》的规定，判决原告请求超过诉讼时效期间，从依法判决的角度来看是正确的，但从法理角度来看是值得商榷的。
这一小小的案例，暴露出我国民事立法及司法中的诸多不足，发人深省。
13、业主正当的建筑物区分所有权受法律保护
――对北京市大成物业管理公司与长安新城业主因封闭阳台引起物业管理纠纷案的分析
一、 基本案情
原告北京市大成物业管理公司
被告李恕等长安新城十二名业主
原告诉称，我公司受北京大成房地产开发集团有限公司（以下简称大成开发公司）的委托，负责该公司开发建设的 “长安新城”项目的物业管理。被告李恕等业主购买了该项目日1楼房屋，并于2002年6月28日与我公司签订了《物业管理服务合同》，领取了我公司发放的物业管理公约，办理了房屋入住手续。2003年1月18日，被告在未经任何有关单位批准，也未通知我公司的情况下擅自封闭自家阳台。被告的行为违反了原被告双方签订的《物业管理服务合同》、《长安新城业主公约》的相关约定，妨碍了我公司对小区的正常管理，也使我公司无法全面履行与大成开发公司签订的委托管理合同的义务。在与被告协商及劝阻无效的情况下，我公司诉请法院依法判决被告拆除已封闭的阳台，恢复原状。
被告业主辩称，我们于2001年4月1日至5日交纳定金，确定购买了大成开发公司开发建设的经济适用房一 长安新城日1楼的房产。2001年6月至7月，12名被告分别与大成开发公司签订了《商品房买卖合同》，合同中明确规定房屋阳台为白色塑钢窗的封闭阳台。大成开发公司提供的沙盘及口头也多次承诺房屋为封闭阳台。入住后，我们发现日1楼南阳台未封闭，且存在很多问题，如，交付使用的阳台违反了国家质量技术监督局和中华人民共和国建设部联合发布的1999年6月1日实施的《住宅规范》关于阳台部分的相关规定；另2002年11月26日，长安新城日1楼8单元802号业主家中发生盗窃案件，随后日1楼3单元101及6单元201室的业主房屋也相继被非法侵入，据分析确认犯罪嫌疑人均通过未封闭的南阳台侵入；不利于保暖、防尘、隔热等等。为此，长安新城日1楼的100位业主联名起草《长安新城日一楼业主封闭阳台的决议暨送达北京市大成物业管理公司的通知》，并于2002年12月9日交与原告负责人。根据决议内容，为保证长安新城日1楼全楼的整体美观，决定于2002年12月30日前集体封闭阳台。首批15户业主于2003年1月18日集体封闭了自家阳台。
另，我们认为与原告签订的《物业管理服务合同》、《长安新城业主公约》不具有法律效力，属于非经双方协商的不平等、不合理的无效合同。理由是：2002年6月28至30日，在长安新城日1楼的收楼现场，大成开发公司以及原告向业主分发了《长安新城业主手册》。该手册《收楼指南》中明确规定了严格的收楼程序。此收楼程序明确告知长安新城日1楼的业主如果不签订《物业管理服务合同》和《长安新城业主公约》将拿不到自己房产的钥匙，而且无法进入业主已经购买的房屋。这些协议只规定了业主的责任和义务，没有明确如果物业公司没有达到物业服务标准、出现失职行为等情况将如何进行处罚。收楼期间，长安新城日1楼的部分业主临时组织起来准备协商收楼程序和《物业管理服务合同》等协议的内容，但被大成开发公司及原告以蛮横的态度拒绝了，并且以不交房相威胁。无奈我们在被胁迫下，严格履行了收楼程序。综上所述，原告诉讼理由不合理，也不合法，故不同意其诉讼请求。
二、 审判情况
经审理查明，大成开发公司于2000年开始开发建设坐落于丰台区大成南里二区的经济适用房，其中长安新城映日园1号楼于2002年6月通过有关部门的竣工验收，于2002年10月8日取得北京市国土资源和房屋管理局颁发的《房屋所有权证》。被告12人于2001年6月至7月分别与大成开发公司签订《商品房买卖合同》，以预售商品房按揭方式购买映日园1号楼房屋各一套。《商品房买卖合同》第三条“买受人所购商品房的基本情况”中约定“该商品房阳台是[封闭阳台][非封闭阳台]。见双方的补充协议（六）。”双方签订的“补充协议”第（六）项为“该商品房阳台确认以施工图所确定的阳台做法为准”。该合同第十三条“出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任”中约定：出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方的约定（附件三）的标准。《附件三》“长安新城装修及设备标准”第8条的约定是“封闭阳台：白色塑钢窗”。但大成开发公司没有给购房人出示过施工图，长安新城售楼处的小区沙盘中映日园1号楼的宣传图与建筑竣工图亦不符。竣工后,1号楼房屋的北阳台为白色塑钢窗封闭阳台，南阳台为护栏开敞式阳台。原告认为合同中“封闭阳台：白色塑钢窗”是指如封闭阳台用白色塑钢窗，北阳台即如此。
2002年5月9日，大成开发公司与原告北京市大成物业管理公司签订《长安新城物业管理委托合同》，委托原告对其新开发的长安新城小区经济适用住房进行专业化、一体化的物业管理。合同期限暂定3年，自2002年7月1日起至2005年6月30日止。
2002年6月，北京市居住小区管理办公室审核批准大成开发公司报送的《大成南里小区长安新城映日园、冬趣园、秋影园房屋使用、管理、维修公约》，该公约中规定由大成开发公司指定原告为物业管理企业，另在第九章中对房屋的使用、管理和维修作出了具体规定。
2002年6月28日至30日，长安新城映日园1号楼业主办理入住手续。原告印发的“收楼指南”中规定，业主要签订和领取《大成南里（长安新城）物业管理服务合同》、《业主手册》、《房屋使用说明书》、《大成南里（长安新城）室内装饰装修管理细则》等，取得《收楼工作流程确认单》上工作人员的所有签字，方可办理入住。《大成南里（长安新城）物业管理服务合同》第十四条“甲方的义务”中第6项规定，业主装饰装修房屋时，应遵守政府有关法律、法规和《大成南里（长安新城）室内装饰装修管理细则》；该《细则》第二条“装修项目及要求”第四条中的第2项规定“为了保持大成南里（长安新城）的整体外观，不得擅自封闭阳台或平台，不得在阳台上或平台上搭建任何构筑物，或者改变其外表颜色；不得在阳台或平台上安装任何防盗网或防护栏。”《大成南里（长安新城）业主公约》中的“装修管理公约”第10条规定了上述相同的内容。
被告12人等业主入住后认为南阳台不封闭存在不安全、不卫生、不保暖、不节能等弊端，多次与原告协商，要求封闭南阳台，并于同年12月9日交给原告有1号楼100位业主签名的《长安新城日一楼业主封闭阳台的决议暨送达北京市大成物业管理公司的通知》；在原告仍不同意的情况下，被告12户于2003年1月将自家居室的南阳台统一用白色塑钢窗封闭。
法院认为，大成开发公司与被告12人签订《商品房买卖合同》时没有明确房屋的南、北阳台是否为封闭阳台，在该合同的《附件三》“长安新城装修及设备标准”第8条中约定“封闭阳台：白色塑钢窗”，使业主在买房时认为阳台都是封闭的，影响了业主在购买房屋缔结合同时选择权的行使，这是1号楼业主与物业管理公司发生纠纷的主要原因。该合同是大成开发公司预先拟订、在订立合同时未与对方协商的格式合同，对其中的条款有争议的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。另大成开发公司制定的《大成南里小区长安新城映日园、冬趣园、秋影园房屋使用、管理、维修公约》中关于业主对房屋的使用的具体规定，审批前没有与业主协商或通告，对被告没有约束力。
原告为履行物业管理职责与被告签订的物业管理服务合同亦为格式合同，双方是物业经营管理者与消费者（业主）的关系。业主作为所购房屋的所有权人，对阳台具有专有所有权，可自主使用。原告在合同中没有考虑售房时所签的《商品房买卖合同》中有关阳台状况约定不明的情况而强制不准许“擅自封闭阳台”的约定不合理，该内容无效。鉴于12名被告封闭阳台使用的材料及样式统一，并未影响小区内的整体美观、市容环境及其它公共利益，故对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款、第四十一条、《中华人民共和国民法通则》第七十一条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条之规定，判决驳回原告北京市大成物业管理公司的诉讼请求。
三、 评析意见
本案涉及的以下法律问题需要总结和研究。
（一） 物业管理公司与业主之间法律关系的性质
物业管理公司与业主之间法律关系的性质是研究物业管理法律问题的基础。它们之间的关系是否受消费者保护法的调整应从以下几个方面进行考虑。
1、消费
消费者保护法所谓“消费”（Consumption）一词，其文义是相对于“生产”而言，因此，“生产”之外为满足生活目的的一切活动，均属消费。其意义可做如下说明：
消费是一种为了达成生活目的直接使用商品或接受服务的行为。凡是基于追求生存、便利或生活目的，在衣食住行娱乐方面为满足人类欲望的行为，即为消费行为。
2、消费者（Consumer）是“为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。”
3、经营者 ，依照我国《反不正当竞争法》定义，指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其它经济组织和个人。
从以上几个概念进行分析，业主接受物业管理公司的管理服务应属消费行为，其是处于弱者地位的自然人。物业管理公司属于企业法人，有独立的财产，以自己的名义享有民事权利，承担民事责任；就其性质而言，物业管理公司以事业目的进行活动，属于服务行业，应为《消费者权益保护法》意义上的“经营者”。其与业主之间的法律关系是服务者与被服务者，即物业经营管理者与消费者的关系，双方的权利义务应受有关消费者保护法的调整和保护。
按照立法指导思想，合同当事人一方为消费者的场合，应当优先考虑对消费者利益的特殊保护，亦即对经营者一方的合同自由予以某种程度的限制。同时《消费者权益保护法》中关于消费者合同的规定，作为合同法的特别法，在适用上应处于优先地位。
在我国，物业管理企业是随着房地产业的发展，近几年才从房地产开发企业中分离出来的朝阳企业，因收费、服务质量等产生的诉讼纠纷不断增多，在目前对物业管理纠纷是否受消费者保护法保护争议较大的情况下，本案主审法官适用消费者保护法，契合了消费者权益保护法保护弱者的实质，更好地保护了合同当事人的利益，较好地发挥了法律精神的引领作用，是我国先进的立法思想在审判中的具体体现。
（二） 物业管理合同的性质――格式合同
依据我国新合同法第三十九条第二款规定，本案当事人双方所签的物业管理合同是当事人为了重复使用而预先拟订、并在订立合同时未与对方协商的格式合同。在我国，对格式合同的规制近几年才被人们所认识，但无论立法、司法，还是行政规制方面都很薄弱。合同法根据加强格式条款的规范，设立了三项重要原则：一是明确格式条款制定者采取合理方式，提请对方注意免除或者限制其责任的条款；二是禁止格式条款的制定者利用格式条款免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利；三是在解释格式条款时应当做出不利于提供格式条款一方的解释。这些规定不仅对于经济上处于弱者地位的消费者的权利提供了有利的保障，而且也可以有效地防止和限制公司与企业滥用经济优势损害消费者的利益。作为司法者应当充分理解和适用这些法律精神。本案原告是房地产开发商的物业管理公司，其物业管理不应完全脱离前期的售房行为。房地产开发商在与业主签订《商品房买卖合同》时违背有关行政规定，对房屋的南、北阳台是否为封闭阳台的约定摸棱两可，业主认为阳台是封闭的，物业管理公司认为是不封闭的。格式合同双方对其中的条款有争议的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。原告物业管理公司在物业管理合同中没有考虑售房时所签的《商品房买卖合同》中有关阳台状况约定不明的情况和业主的建筑物区分专有权利而强制不准许“擅自封闭阳台”的约定不合理，该内容应为无效。故本案认定《商品房买卖合同》和《物业管理服务合同》为格式合同，在法律适用上引用了《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款、第四十一条、特别是《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的其内容无效。”的规定，充分保护了业主的合法权益，驳回了原告的诉讼请求。
格式合同以契约自由为理论基础而产生和发展，最后却变为滥用自由权利的典范，进而走向了契约自由的反面。就如王泽鉴先生所言：“如何在契约自由体制下规制不合理的交易条款，维护契约正义，使经济上的强者，不能假借契约自由之名，压榨弱者，是现代法律应承担的任务。”当然也是法官应承担的任务。
（三） 业主所有权的性质分析――建筑物区分所有权
本案是因业主使用阳台引起的物业管理纠纷，业主对阳台享有何种权利，能否随意封闭阳台，值得我们研究。
从物业管理法律制度的角度看，物业（指已建成并投入使用的相对集中在一定范围内的各类房屋，以及相配套的公用设施、设备及相关的场地）的产权是以物业的物权为基础包括由物权衍生的其他权利的总称。在物业产权中，存在的几个基本物权是：业主对房屋的所有权，业主对大楼共用场所及附属设施及设备的所有或使用权，业主对住宅小区公用场地、公用设施及设备的所有和使用权。这三种物权是不可分割的，其中又以业主对房屋的所有权为中心，丧失房屋所有权就同时丧失后良种物权，后两种物权必须随同房屋的所有权的转移而转移。由上述物权衍生出来的其他权利主要是指业主作为大楼及住宅小区成员的权利。在现代住宅法律中，前两种物权和成员权形成了一种特殊的新型物权：建筑物区分所有权。
由梁彗星先生主持起草的《中国物权法草案建议稿》第二章“所有权”中单辟第三节“建筑物区分所有权”，对“建筑物区分所有权”所给的定义是：数人区分一建筑物而各专有其一部，就单有部分有单独所有权，并就建筑物极其附属物的共同部分，除另约定外，按其专有部分比例共有的建筑物所有权。同时规定，专有部分，指区分所有建筑物在构造上及使用上可以独立，且可单独作为所有权之标的物的建筑物部分。除法律另有限制外，区分所有权人对其专有部分，可以自由使用、收益、处分，并排除他人的干涉。区分所有权人对专有部分的利用，不得妨碍建筑物的正常使用及违反区分所有权人的共同利益。无疑，本案的被告一业主是建筑物区分所有权人。
区分所有权人对专有部分的权利是建筑物区分所有权中占主导地位的权利。建筑物的专有部分范围的界定或者说界定专有部分的标准是什么是一个非常关键、有争议的问题，但自家的阳台属区分所有权人（业主）专有是没有争议的。业主对封闭或不封闭的阳台享有占有、使用、收益和处分的权利，并排除他人干涉。但业主同时也负有义务：如行使专有部分所有权时不得妨碍建筑物的正常行使和损害区分所有人的共同利益；维护、修缮时不得妨碍其他区分所有权人的安宁、安全及卫生；应接受物业管理公司的检查、检修，相邻义务等。当然法律在有些情况下会对业主的使用进行限制；从我国的立法看，常见的限制主要是针对业主在装修中改变建筑物用途、危害建筑物的安全，尤其对于建筑物的承重结构不得进行拆改。如：《上海市浦东新区住宅小区物业管理实施办法》 第34条规定：“未经新区职能部门批准，业主和非业主使用人不得改变小区内房屋用途；不得对小区内房屋的内外承重墙、梁、柱、楼板、……进行违章凿、拆、搭、占”。《云南省城市住宅小区物业管理办法》第41条规定：业主和非业主使用人使用房屋应当遵守下列规定；（一）未经当地县级物业管理部门批准，不得改变房屋结构、外貌和用途；（二）不得对房屋的内外承重墙、梁、柱、楼、板、阳台、天台、屋面及通道进行凿、拆、搭、占,不得在装修后使房屋的外观影响市容观瞻。
本案物业管理公司的委托代理人认为，建设部新修改的《住宅室内装修管理办法》规定，装修人未经城市规划行政主管部门批准，不得改变住宅外立面，《北京市城市建筑物外立面保持整洁管理规定》和《北京市市容环境卫生条例》中也规定：改变原建筑物、构筑物色调、造型或者建筑设计风格的，应当先依照城市规划管理规定申报批准后再进行。被告业主未经有关部门批准而擅自封闭阳台的行为是违法的，应当拆除封闭的阳台，恢复原状。法官在审理案件过程中，就上述有关规定咨询了北京市规划局法规处。该处认为，封闭阳台应该视为是对建筑物设计风格和外立面的改变，封闭前应报规划局批准，但到目前为止，从来没有个人（包括业主）为封闭阳台来申报的，规划局也从来没有对未经批准而封闭阳台的行为进行过处罚。可见，法规处的答复是错误的，在现实生活中封阳台的行为比比皆是的情况下，认为“不得擅自改变建筑物外立面、设计风格”如此之大、模糊的慨念是对封闭阳台的行为进行限制，不符合立法规律和生活常理。
笔者认为，在目前法律没有明确规定的情况下，物业管理公司对建筑物区分所有权中专有部分的物业管理，主要责任是监督，是否封闭阳台是业主的权利，物业管理合同不应进行约定。所以，对未向外侧扩展、延伸的封闭阳台的使用行为，应认定是未侵犯其他业主利益的正当行为，本案约定业主不得封闭阳台的内容不合理，也没有法律依据，故法院对物业管理公司要求业主对封闭阳台的装修予以拆除的诉讼请求予以驳回是正确的。
建筑物区分所有权，作为一项重要的不动产权利，近现代各国民法及建筑物区分所有权均明文规定。我国住房制度改革以来，住房、尤其是高层住宅小区发展迅速，建筑物区分所有权的归属、变动、使用和限制、区分建筑物的管理、维护和修缮纠纷不断增多，但迄今为止我国尚未进行建筑物区分所有权的立法，民法学界近几年才开始有所研究，这种现象对发展作为国民经济三大支柱之一的房地产业极为不利。当前，司法界应根据民法理论和有关精神，对诉讼的建筑物区分所有权纠纷进行合理调处，并及时总结，以期对学理研究和立法有所帮助。
来源：http://www.bj148.org/criticises/1065577301602.html
14、原房主能否在已出卖二层楼顶加盖第三层？
——由一起典型案例谈建筑物区分所有权理论
一 案件的事实概要与分歧意见
冯强打算盖一座三层小楼，经申请，于2000年2月获得城建部门批准并领取了建筑许可证。同年3月，冯强开始建楼。不幸的是，冯强的儿子在施工中摔成重伤，花去医疗费8万多元。这样，冯强由于资金不足，盖了两层就封顶了，准备以后有钱再加盖第三层。不料，此后冯强经营的小饭店又亏本，欠债1万多元。为了还债，冯强只好将楼房的第二层出卖。孙秋买下了此楼的第二层，双方订立书面协议并办理了房屋过户手续。但是，冯强在出卖他的第二层楼房时并没有说明将来要加盖第三层楼房。双方居住期间，都利用二层楼顶堆放了些杂物，双方对此均无意见。经过2年的苦心经营，冯强积攒下一笔钱，并打算将楼房的第三层盖起来，于是通知孙秋将其堆放在二层楼顶的杂物尽快清理。孙秋当即表示反对，认为自己买了第二层，楼顶当然属于自己所有，自己有权堆放杂物，而冯强无权加盖第三层。冯强则认为自己盖三层楼已经城建部门批准，当然有权加盖。双方相持不下，冯强诉到法院，要求维护自己的合法权益。
分歧：在本案的审理过程中，法院有两种不同的意见。
第一种意见认为，尽管冯强领取了建造三层楼房的许可证，但在其出卖第二层楼房时，应当在合同中明确规定加盖第三层的权利属于自己。但在本案中，冯强并未作出这种声明，而房屋买卖合同成立后，楼顶已经归孙秋所有，加盖第三层的权利当然应转归孙秋，他对楼顶上的空间有利用的权利，其他人无权干涉。
第二种意见认为，本案属于建筑物区分所有权的纠纷，冯强享有该楼房第一层的所有权，孙秋享有第二层的所有权，同时他们对共同的墙壁，楼梯等享有共有权，楼顶的空间利用也应属共有权。冯强享有该空间的利用权是因为他享有宅基地的使用权和一层楼房的所有权，没有宅基地使用权，没有第一层楼房，就不会产生第二层楼房，更不会产生楼顶的空间利用权。虽然冯强已出卖了第二层楼房，但并没有丧失对楼顶的空间利用权。孙秋也享有楼顶空间的利用权，这是因为楼顶与二层紧密联系在一起，形成了一种不可分离的状态，取得了二层楼房的所有权，相应地也就部分地享有了楼顶空间的使用权。所以，该楼顶的空间利用权应由冯强和孙秋共同所有。这样，冯强在加盖第三层时必须征得孙秋的同意，不得擅自加盖，否则就侵犯了孙秋的权利。
我认为，本案是一起建筑物区分所有权纠纷案件。要对本案作出正确评释，需从建筑物区分所有权的基本理论谈起。
二、建筑物区分所有权的性质及其内容
建筑物区分所有权，又称“公寓所有权”、“楼层所有权”、“分层所有权”或“住宅所有权”，各种名称林林总总，不一而足。我国现在民法学界使用的建筑物区分所有权概念，来源于日本。不过，在我国官方公布的法律文献中，却没有使用建筑物区分所有权这一名称。如国家建设部1989年11月21日公布的《城市异产毗连房屋管理规定》，就把区分所有建筑物称为“异产毗连房屋”，建设部新近颁布的《物业管理条例》也不使用区分所有权的名称，而把区分所有权人称为“业主”。这些名称从严格的意义上说，都不准确，准确的应称为区分所有建筑物、建筑物区分所有权及区分所有权人。
在民法上明文规定区分所有权，最早见于1804年《法国民法典》第664条。受其影响，1865年《意大利民法典》第532条、1867年《葡萄牙民法典》第2325条、1888年《西班牙民法典》第396条等，都规定了区分所有权。20世纪肇端以后，为了规范居住在同一栋建筑物上的各区分所有权人之间的法律关系，各国纷纷制定单独的区分所有权法。举其荦荦大者，如奥地利在1948年制定了《区分所有权法》，日本在1962年制定了《建筑物区分所有权法》（1983年对该法加以了修正），德国在1965年制定了《住宅所有权法》，法国也在同年制定了《住宅分层所有权法》；属于英美法系的美国，它的某些州也制定了成文的区分所有权法，甚至美国联邦住宅局制定了《公寓所有权示范法》，供各州制定区分所有权法时参考。我国的香港也在1970年制定了《多层大厦（业主立案法团）条例》，规范居住在同一栋区分所有建筑物上的物权关系和对建筑物的管理关系。总之，在当代，通过制定单独的区分所有权法来规范各区分所有人之间的关系，几乎是举世各国的一致做法。我国由官方和民法学者起草的《中国物权法草案》、《中国民法典草案》没有采取这样的做法，而是把区分所有权规定在物权法或民法典中。从制定单独的区分所有权法的国际潮流来看，这种做法应该说是比较落后的。建议我国在适当的时候，制定单独的区分所有权法。
区分所有权是一种什么样的权利呢？区分所有权是一种社员权，是一种复合型的权利。它由三种权利所构成：区分所有权人对专有部分的单独所有权，对共用部分的共有所有权，以及对区分所有建筑物加以管理的成员权。这三种权利中，对专有部分的单独所有权具有主导性。其他二项权利是从属于该权利存在的。具体而言，第一，区分所有人只要取得了专有所有权，就意味着他取得了对共用部分的共有所有权，和管理区分所有建筑物的成员权（管理权）。反之，如果区分所有人丧失了专有所有权，也就意味着他丧失了对建筑物的共用部分的所有权，和管理建筑物的成员权（管理权）；第二，区分所有人的专有所有权的大小，决定共用部分份额权和成员权（如表决权）的大小；第三，取得区分所有权时，只登记专有所有权，不登记对共用部分的份额权和成员权。
三、区分所有权人对建筑物专有部分与共用部分的权利
所谓专有部分，指区分所有人取得的供自己居住的特定的单元或楼层。各国区分所有权法一般规定，专有部分的成立应具备二项要件：一是构造上的独立性，二是使用上的独立性，包括可以单独使用和具有独立的经济效用。区分所有人对专有部分所享有的权利，与一般所有权人对所有物享有的权利同，具有自由性、永久性、排他性。也就是说，区分所有人在法律限制的范围内，可以自由使用、收益、处分自己的专有部分，对于他人的干涉，可以行使物上请求权加以排除。区分所有人可以直接占有、使用专有部分，以实现其居住、营业等目的，也可以转让专有部分或把它出租，或以专有部分设定抵押权来获取融资等等。
所谓共用部分，指供全体区分所有人或部分区分所有人共同使用的专有部分以外的部分。如公用电梯、走廊、地基、墙壁、屋顶平台、庭院、地下停车场等，均属于共用部分。如果说专有部分是构成区分所有建筑物的基础的话，那么共用部分便是联系各个专有部分的纽带。区分所有人相互之间因共有部分而成立共有关系。只要存在专有部分，相应地也就存在共用部分。共用部分包括：第一，法定共用部分与约定共用部分。法定共用部分又称为当然共用部分。指构造上只能供区分所有人共同使用，各区分所有人不得以协议加以变更的部分。一般所称的共用部分，指法定共用部分，如地基、屋顶平台、庭院、公用电梯等均为法定共用部分。约定共用部分，又称规约共用部分，指本来应属于专有部分的建筑物部分，依管理规约或区分所有权人的合意，变更、转换为共用部分；第二，全体共用部分与一部共用部分。供全体区分所有人使用者，为全体共用部分，仅供部分区分所有人使用者，为一部共用部分。一般所称的共用部分，指全体共用部分。各区分所有人对于共用部分有占有、使用、收益的权利。例如，在庭院散步、乘用电梯、在屋顶凉晒衣服、堆放杂物，以及在地下停车场停车等。当然，对于共用部分的使用，区分所有人应按照共用部分的用法加以使用。例如，公用电梯、走廊，依其性质可以共同使用，而公用电话、公用洗衣机等因使用具有排他性，则只可轮流使用。
区分所有人的成员权，又称对区分所有建筑物的管理权。生活在同一栋建筑物上的各区分所有人，在经济条件、生活方式、喜怒哀乐等方面均有所不同，有的人喜欢养犬，有的人则否；有的人要改变建筑物的原有构造，而重新布置一个新的构造；有的人把供作居住的专有部分用来开设小卖部等。为了维护生活在同一栋建筑物上的各区分所有人的共同利益，确保居住品质，就需要对区分所有建筑物加以管理。此所称管理，包括对区分所有建筑物本身的管理和对区分所有人的行为的管理。管理的方式有二：一是各区分所有人结成一个管理团体加以管理，称为自主管理；二是各区分所有人召开大会，以决议的方式委托专门的物业公司管理，称为委托管理。从现在的管理实践来看，一般采取委托管理的方式。
总之，建筑物区分所有权，是一个综合型的、复合型的权利。由对专有部分的专有所有权，对共用部分的共有所有权和对建筑物的管理权（成员权）构成。其中专有所有权是核心，取得了专有所有权也就意味着有后面二项权利，丧失了专有所有权也就意味着丧失了后面二项权利。区分所有人可以占有、使用共用部分。区分所有人可以自己管理区分所有建筑物，也可以委托物业公司管理，前者称为自主管理，后者称为委托管理。
四、本案中，一层房主基于在先的许可权有权加盖三层，但二层房主对三层楼顶仍有共有权
2000年2月，冯强向城建部门申请盖一座三层小楼，3月，冯强的申请获得批准并领取了建筑许可证。后因建筑过程中缺乏资金，冯强只盖了二层就封了顶，准备以后有钱再加盖第三层。冯强把盖好的第二层楼房出卖给孙秋，双方订有书面协议并办理了房屋过户手续，因此该买卖合法、有效，应受到保护。这样一来，孙秋买下的第二层楼房便与冯强的第一层楼房之间形成了区分所有权关系，即对于同一个二层楼房，冯强对一层楼房（专有部分）享有单独的区分所有权，孙秋对二层楼房（专有部分）享有单独的区分所有权。冯强的一层楼房下的地基，与孙秋的二层楼房上的楼顶等属于共用部分，应由双方共同占有、使用，如利用它堆放杂物等，均无不可。
二年后，冯强打算把楼房的第三层盖起来，通知孙秋把堆放在二层楼顶的杂物清除，应认为冯的要求是正当的，法院应予以支持。二层楼顶不属于孙所有，在冯未加盖第三层楼以前，属于共用部分，应为冯、孙二人享有共有所有权，共同占有、使用。冯有权在二层楼顶加盖第三层楼房。因为，在孙购买该二层楼房前，冯已经取得了盖第三层小楼的许可，且冯把第二层楼房出卖给孙时，双方签订的买卖合同中也没有约定冯不得加盖第三层楼房。在第三层楼房盖好后，对于该第三层楼房（专有部分），冯享有单独的专有所有权，但三层楼房的楼顶则属于共用部分，应由冯、孙二人共同占有、使用。也就是说，孙有权把他的杂物堆放在该楼顶上。
（原载《检察日报》2003年9月16日）
15、建筑物区分所有人对地基的权利
(一)案情
秦某曾于1986年建造一栋三层楼房，面积约210平方米，1990年秦某将一层转让给本镇居民郑某，郑某在一层开了一家餐馆，双方在办理房屋产权变更登记时，在登记簿和产权证书上都注明该房屋为双方共有，但在登记薄的"附记栏"中注明一层为郑某所有，二三层为秦某所有。1994年，当地遭遇罕见的洪灾，该楼一层遭水淹，水退后房屋严重受损，秦某与郑某遂协商决定：将该房屋拆除后，由秦某出资15万元，郑某出资10万元，翻盖一栋三层楼房，郑某占有一层，秦某占有二三层。协议订立的第二天，双方遂将旧房屋拆除。十天以后，有一家公司找到秦某，提出因该块地段位置较好，愿出高价购买该块地基。秦某也考虑到自己难以筹措15万元的盖房资金，遂决定转让地基。双方协商，以8万元的价格转让该块地基。价款交付秦某以后，秦某告知了郑某，郑某并未表示异议。但提出，因该房属于双方共有，且其所有原房屋的一层，对地基享有全部的使用权。因此，卖地基的价款应当由双方均分。秦某认为自己应分得价金的三分之二，郑某只能分得三分之一的价金。双方因不能达成协议，郑某遂向法院提起诉讼，请求分得4万元价款。
(二)对本案的不同观点
本案在处理过程中，法院内部形成了几种不同观点。
第一种观点认为：该地基既然为双方共有，秦某无权将该块地基转让给他人，秦某的转让行为构成了无权处分，该转让合同是无效的。
第二种观点认为：秦某的转让行为是有效的。因为秦某占有原房屋的三分之二，因此有权单方面决定该地基使用权的转让，而且由于秦某占有原房屋的三分之二，对地基当然也享有三分之二的使用权，并应当分得出售价金的三分之二。
第三种观点认为：秦某的转让行为是有效的，但就该块地基使用权的归属而言，既不能确定是按份共有，也不能确定是共同共有。在此情况下，根据有关规定，应推定该地基使用权为双方共同共有，双方各享有一半的权利。
(三)作者的观点
我们首先需要确定原房屋的产权形态。原房屋最早为秦某单独所有，1990年秦某将原房屋一层转让给郑某以后，尽管双方在该房屋产权登记薄上注明房屋系双方共有，但实际上该房屋却并非共有，而是区分所有。其原因在于：所谓共有，指数人对某一项财产共同享有所有权，而不是指数人对一物分别享有所有权。可见，共有乃是一个所有权，即使在按份共有关系中，各个共有人应按照各自的份额享有权利并承担义务，各个共有人的权利都可及于共有物，但任何一个共有人都不得对共有财产主张单独所有权。共有是指财产所有权主体为数人，但其本身却并非一种特殊的所有权形式。而建筑物区分所有，是指将一栋建筑物采用某种方式进行分割，而区分为专有部分和共有部分，各区分所有人对其专有部分享有完全的所有权，对共有部分享有共有权。就专有部分而言，它是单独的所有权，与一般所有权无异，在产权登记时也应分别进行登记，因此，在区分所有情况下，一栋建筑物实际上已为多人单独享有，这样，所有权已不是一个而是数个。由于区分所有人对其专有部分享有所有权，因此他可以独立使用收益并处分该财产，他人不得干涉。由于区分所有是由单独所有和共同所有所组成的，因此，它是一种特殊的所有权形态。在本案中，秦某将一层房屋转让给郑某以后，郑某只是对一层享有所有权，而二三层所有权仍为秦某所有，在登记薄的"附记栏"中对此也作了明确记载。可见，该三层楼房已经通过横向的分割方法，而分割为两个部分并属于不同所有人所有，从而形成了两个不同的所有权。但双方对大门、楼梯、墙壁等仍享有共有权。可见，该房屋产权形态实际上是区分所有，而非共有。
有人认为，本案中双方登记时注明"产权共有"，考虑到一层为郑某所实际使用，二三层为秦某所实际使用，因此这只是一种按份共有。我认为：这一观点是不妥当的。因为一方面，在按份共有的情况下，各共有人享有的权利应该及于整个共有财产，只是应对整个共有财产所享有的权利和承担的义务应按份额来确定。而在本案中，郑某只能对一层享有所有权，秦某只能对二三层享有所有权。他们都只能对房屋的一部分享有权利。尤其是就各部分的房屋来说，他们并非是按照份额来享有权利，而是对房屋分别享有所有权。另一方面，在按份共有情况下，各共有人不管是对整个共有财产，还是对共有财产的某一部分都不享有完全处分权，各共有人所能处分的，仅限于其份额。某一共有人在处分其份额时，其他人在同等条件下，享有优先购买权。而在本案中，郑某对其一层的房屋，秦某对其二三层的房屋都享有完全的处分权，且无论是秦某还是郑某，在处分其楼层时，他人均无权干涉，也不得主张享有优先购买权。可见，该房屋不属于按份共有。当前，由于我国立法并未明确确立建筑物区分所有制度，所以在实践中，常常将区分所有登记为共有，这显然是不恰当的。
尽管原房屋属于区分所有形态，但是秦某和郑某对地基使用权究竟享有何种权利?从我国现行立法规定来看，将土地使用权与房屋所有权视为不可分割的整体。在这方面，存在着两个重要原则：一是所谓"地随房走"原则；二是所谓"房随地走"原则。而1994年《城市房地产管使用权同时转让、抵押。"据此，一幢建筑物即使被区分为不同所有者所有之后，建筑物所有权与土地使用权仍然是不可分割地联系在一起的，这意味着建筑物的区分所有人应当基于其对建筑物的区分所有而享有对地基的使用权。可见，在本案中，秦某和郑某对地基都享有权利。然而，由于基地本身不可能像房屋那样进行实际分割，而将某部分确定为某人单独所有，只能确认为双方共有。 在本案中，郑某提出：其对原房屋的一层享有所有权，而一层与地基直接相连，因此，其应享有对地基使用权的全部权利。我认为，郑某的这一主张是不能成立的。因为尽管各区分所有人不能对整个建筑物享有共有权，但是对于地基的使用权而言，应当承认各区分所有人对其享有共有权，而不能仅仅承认第一层的所有者享有对地基的使用权。其原因在于：一方面，从物质形态来看，一幢建筑物是在地基之上建筑起来的，建筑物的各个楼层都离不开地面的支持，从此意义上它们都与地基不可分离；另一方面，我国法律所确认的建筑物与土地权利不可分离的原则是就整个建筑物与土地的关系而言的，也就是说，对整个建筑物的所有权与地基使用权是不可分离的，只要建筑物存在，建筑物的所有权是明确的，该建筑物所有人必然对地基享有使用权，既然整个建筑物的所有权与地基使用权不可分离，那么建筑物被区分为各个所有者区分所有以后，各个所有者根据其对建筑物某一部分所享有的所有权当然应对地基使用权享有部分权利。如果仅承认第一层所有者享有对地基的权利，而否认二层以上的所有者对地基的权利，这与我国法律所确认的上述原则是相悖的。尤其应当看到，从实践来看，区分所有者在购买楼房时，一般都会认为其通过购买而享有的对各个楼层的权利都与地基使用权有不可分割的联系，而不仅仅是第一层所有者享有对地基的权利甚至享有对作为建筑物附属物的庭院以及草坪等的权利，否则第一层房屋的售价应大大高出二层以上各层的售价，这显然与实际情况不符。
从法律上讲，各区分所有者都应当对地基使用权享有权利，任何一个区分所有者通过购买等方式取得对建筑物某一部分的专有权，那么就应自然享有对地基使用权的部分权利，而区分所有者转让其专有部分，其对地基使用权的部分权利也自然发生转移，任何区分所有人不得在转让其专有部分时保留对地基使用权的部分权利，也不得仅仅转让部分的地基使用权而保留其对该建筑物的区分所有权。如果整个建筑物发生毁损需要重建或者被拆除，应当确认各区分所有者都对地基的使用权享有权利，就是说，一方面各区分所有者都对地基使用权享有共有权，另一方面，任何区分所有者以外的人都不应对地基享有权利。即使对建筑物原所有者或开发商来说，其在转移建筑物所有权给各区分所有者时，可以在合同中明确规定保留其对室外庭院、草坪、房顶平台及建筑物其他附属物等的权利，但不能在合同中规定其转让建筑物的所有权而仍保留对地基的使用权，也不得规定建筑物一旦需重建，只有他才享有对地基的权利。作出这种规定不仅违背法律的上述原则，而且极易造成对区分所有者的损害，所以，对建筑物原所有者或开发商来说，如其已将建筑物各个部分出售给他人，而自己又非区分所有者，那么在房屋重建时，不能对地基主张任何权利。
我们说各区分所有者对地基使用权享有共有权，即是说应将地基使用权作为一项财产而由主体区分所有者享有共有权，那么，在本案中，秦某和郑某对地基共同享有权利，因此在原房屋因遭水淹而受损并被拆除以后，双方不再对房屋享有权利，而对地基享有共有权。然而，秦某和郑某对地基所享有的共有权究竟是按份共有还是共同共有?我认为，这种共有在性质上应为按份共有。各个区分所有人所拥有的专有部分的面积在整个建筑物中所占比例，即构成其对地基权利享有的份额。在此基础上构成按份共有不仅符合区分所有的现实情况，而且最有利于确认和保护各区分所有人的权利和利益，防止各种纠纷的发生。因为一方面，各区分所有人所拥有的专有部分的面积是各不相同的，有人可能购买一个楼层的面积，有人则可能只购买一套房间，假如在房屋拆毁后地基需要出售给他人，地基根据市价计算出价格，出售地基所得收入应归属原区分所有人，而原区分所有人享有原专有面积越多，其应分享的数额越大，原区分所有人所享有的专有面积越少，其应分享的数额越小。假如不考虑他们原来所享有的面积多少而简单地认为应均分出售地基所得收入，这对原拥有较多份额的人是极不公平的；另一方面，由于要根据区分所有人所拥有的专有部分的面积在整个建筑物中所占的比例来决定各区分所有人对地基所享有的权利份额，这样，区分所有人将专有部分出售给他人的面积越大，其所转让出去的对地基权利的比例也越大，而买受人所获得的对地基的权利的比例也越大，反之亦然。只有这样才能确定新的区分所有人对地基享有的权利。还要看到，假如认为区分所有人对地基享有的权利都是平等的，则某人仅买到很少的面积却与购买很大面积的人享有平等的权利，这样将来在房屋拆毁以后需要对地基作出处分时，该区分所有人也仍然享有与其他具有很大面积的人平等的处分权利，这显然极不妥当。因此，我认为各区分所有人对地基使用权所享有的权利应为按份共有。具体到本案来说，原房屋的所有状况是秦某占有三分之二所有权，郑某占有三分之一部分的所有权，因此，对地基的份额，也应当按照这个比例来确定。这样，秦某享有三分之二的权利，郑某享有三分之一的权利。转让地基使用权所获得的价款也应按这个比例来分享。如果将地基推定为共同共有，双方各享有一半的权利，这不仅否认了地基的权利与房屋所有权的关系，否认了原房屋区分所有存在的事实，而且对秦某来说，也是不公平的。
最后，需要讨论的是，秦某转让地基使用权的行为是否有效?诚然，秦某在转让地基使用权的当时，并未征得郑某同意。而依据我国法律规定，共有人转让共有财产，应当征得全体共有人的同意。即使秦某对该地基占有三分之二的份额，但在转让时事先应征得郑某的同意。不过，由于秦某在转让地基以后，立即告知郑某，郑某对此并未表示异议，而只是提出应当分得价款的一半，可见郑某已在事后同意了该转让行为，因此本案中秦某转让地基的行为是有效的。
16、审理相邻关系案件的难点及对策
一、案情
甲、乙是邻居。１９９５年甲、乙双方在某农贸市场各购买宅基地一块。１９９６年双方均办理了宅基地使用权证，宅基地使用权证上载明宅基地宽为４．５米。甲１９９６年建第一层楼房，１９９７年建第二层楼房。乙在甲建楼房不久亦开始建房。期间，双方没有发生任何异议。２００２年乙建第三层楼房时，甲认为乙楼房南面向南凸过其屋顶，妨碍其楼房的加高，双方因此发生纠纷，甲诉至法院，请求判令乙拆除其楼房第三层凸过甲家部分墙体。案在一审诉讼期间，经一审法院委托有关建筑部门对双方争议之墙体进行检测，鉴定部门检测报告：甲的房屋宽度是４．５２５米，乙的房屋宽度是４．４９５米，乙房屋第三层与甲房屋接触面墙体平整度实测最大偏差为３５ｍｍ，最小偏差是２ｍｍ。建筑规范允许砖砌体表面平整度偏差８ｍｍ。
二、审判
一审法院经公开审理认为，建筑允许偏差，不动产相邻各方，应当按照有利于生产，方便生活，团结互助，公平合理的精神，妥善处理相邻关系。甲合法取得该宅基地的使用权，其合法权益应受法律保护。乙第三层楼房南面墙体中间部分向南不规则凸出２—３５ｍｍ不等，乙楼房南面墙凸出部分确实过多，甲诉请拆除理由正当。乙反诉要求甲赔偿停工的经济损失，因未能举证，不予支持。故判决：一、乙在本判决书生效之日起二十日内，将其第三层楼房南面墙外皮向南凸出部分墙体拆除１０—３０ｍｍ；二、驳回乙的反诉请求。
宣判后，甲、乙双方均不服，均以一审法院依据判决的检测报告未经庭审质证，不能作为认定案件事实的依据为由，向二审法院提起上诉，甲请求判令乙所建楼房第三层墙体凸出部分全部拆除；乙请求驳回甲的诉讼请求并判令甲赔偿其因此停工的经济损失。
二审法院经审理后认为，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查该证据的情况予以说明。原审法院委托有关建筑部门对双方争议的房屋进行检测，并依该检测报告进行判决，但该检测报告原审法院在一审开庭时未经庭审质证，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》），严重违反法定程序，裁定撤销原判，发回重审。
三、评析
本案二审法院虽因一审法院违反法定程序而发回重审，但就本案实体判决方面而言，本案集中反映了当前审理相邻关系纠纷案件中存在的几个难点问题。
不动产相邻关系，是指两个或两个以上相邻的不动产所有人或使用人，在对各自所有的或使用的不动产行使所有权时，相互间应当给予便利或接受限制而发生的权利义务关系。不动产相邻关系的实质是相邻不动产所有人或使用人行使其权利的一种延伸或限制，从权利的角度讲，相邻关系又称相邻权。
不动产相邻关系具有以下特征：（１）不动产相邻关系的主体是两个或两个以上的不动产所有人或使用人。（２）不动产相邻关系主体所有或使用的不动产是相互毗邻的。所谓相邻，是指地理位置的相邻，既包括相连接，也包括相邻近。（３）不动产相邻关系的内容因种类不同而不同，但基本上是相邻一方有权要求他方提供必要的便利，他方应给予必要的方便。所谓必要的方便，是指非从相邻方得到便利，就不能正常行使其所有权或使用权。例如，从邻地上通行，必须是在无其他道路可走的情况下，才能要求相邻方给予便利，但这种便利应以不损害相邻人的合法权益为限。相邻关系的客体并不是不动产本身，而是相邻不动产所有人或使用人行使其所有权或使用权时所体现的利益。相邻不动产各方在行使权利时，既要实现自己的合法利益，又要为邻人提供方便，尊重他人的合法权益。
四、问题难点
１、现行法律规范过于原则、滞后，与审判实践的操作、发展之间存在冲突。民法通则第八十三条只规定了处理不动产相邻关系的一般原则，即有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理。而审判实践中如何在当事人之间寻求平衡，如何把握不动产所有人或使用人行使所有权或使用权时应予“限制”和“扩张”的度，成为审理此类案件的一个难点。由于法官自由裁量时缺乏相应的参照标准，容易造成尺度不一，裁判结果难以使当事人心服口服。另外，当当事人以地役权、建筑物区分所有权或物业管理合同等基础法律关系提起相邻关系的诉讼时，是适用侵权、违约的法律规定，还是适用相邻关系的法律规定？特别是当某种行为构成侵权或违约，但属于相邻方“容忍义务”之范围时，应如何适用法律？上述甲、乙相邻关系纠纷案，二审中虽因一审违反法定程序而发回重审，但就该案实体判决方面，却集中反映了当前审理相邻关系案件中存在的几个难点问题。如上述甲、乙相邻关系纠纷案，乙所建房屋第三层超过甲房屋接触面墙体最大３５ｍｍ，最小偏差２ｍｍ（建筑规范允许偏差８ｍｍ，实际侵权２３ｍｍ不等），该行为是构成侵权，但是否属于相邻方“容忍义务”之范围﹖如属于相邻甲方“容忍义务”之范围时，应如何适用法律﹖如何把握不动产所有权人或使用权人行使所有权人或使用权时应予“限制”和“扩张”的度﹖由于法律规定过于原则、滞后，实践中难于统一把握。
２、民事法律规范与行政法律规范之间的冲突。从行政法律规范关系角度讲，建设方进行施工经过行政主管机关的规划许可，其所实施的行为具备合法手续，属于依法成立的范畴；而从民事法律关系角度看，建设方的建设施工行为，确实在不同程度上给相邻方造成了采光妨碍、不可量物侵害、财产损害等，有的妨碍（采光妨碍）如果不对建筑物进行改造或拆除，就不会消除，相邻方要求停止侵害、排除妨碍，有其合理性和法律依据；但从社会价值和法律效果的角度看，停止施工，拆除建筑物所带来的后果不仅是巨大的经济代价和众多善意第三人利益的损失，而且与行政机关作出的行政审批行为相矛盾，导致行政法律行为与民事法律行为之间的冲突。在这种情况下，特别是在当事人未经行政诉讼而提起民事诉讼时，法官应如何适用法律？如上述甲、乙相邻关系纠纷案，乙所建房屋在其宅基地使用范围宽４．５米内，且其进行建设施工经过行政主管机关的规划许可，其所实施的行为具备合法手续，而甲、乙未经行政诉讼而提起民事诉讼时，应如何适用法律？
３、诉讼程序要求与实体审理要求之间的冲突。如有些案件当事人争议标的只有数百元，而鉴定费用则需花费几千元，且有的鉴定结论只能证明损害原因，不能证明该原因与被告之间的因果关系，所作出的鉴定结论也没有多大意义，不仅延长了案件的审理周期，同时还增加了诉讼成本；有些鉴定还需要向委托机关提供相关的材料及进行现场勘察，一方当事人不予配合或予以拒绝，都会给法院顺利审结案件带来障碍。有些群体性相邻纠纷案件，为了缓解当事人的情绪，需做大量的疏导工作，案件不能得以及时审结。如上述甲、乙相邻关系纠纷案中，甲、乙双方争议的焦点是乙所建房屋第三层的偏差是否构成侵权和妨碍。经有关部门进行鉴定，该鉴定结果只证明甲、乙双方墙体实测最大偏差３５ｍｍ，最小偏差２ｍｍ（建筑允许偏差８ｍｍ），却未证明该偏差是否属于必须拆除，是否属于允许扩张的“度”，是否不拆除将影响甲楼房今后的加高，该鉴定结论对该案的审结没有多大实际意义。不仅延长了案件的审理周期，增加了诉讼成本，而且诉讼中因双方矛盾激化，互相斗殴，一方被刑事拘留引发另一刑事案件，而该案最后还因该鉴定结论未经庭审质证，违反证据规则而被二审法院发回重审，案件不能得以及时审结。
五、相关对策
１、融情理于法律，寻求“衡平”支点。民法通则设立相邻关系制度的价值，在于保障国家、集体和个人准确地行使所有权或使用权，维护正常的社会秩序，促进精神文明建设和社会的安定团结。法官在处理相邻关系时，要根据这一法律的价值确定不动产所有人或使用人在行使所有权或使用权时应当把握的“度”，并使之符合人之常情和社会常理。只有这样，裁判结果才能得到社会的普遍认可。
２、适用经验法则，正确认定案件事实。《证据规定》第九条规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无须举证证明。由此，我们可以认为，对一些因房屋装修或使用不当导致墙面渗水，当事人要求予以修复的相邻关系纠纷案件，只要有相邻方装修或使用不当的事实，且没有证据证明管道本身存在问题，可不必进行鉴定，直接推断相邻一方的损失与另一方行为之间的因果关系。为公平分配举证责任，《证据规定》第七十五条规定了对妨碍举证的推定条款。根据该条款的创制目的和价值，对那些需要鉴定而一方当事人不予配合、不提供有关材料、拒绝鉴定机构入室勘察的，只要没有证据证明是主张方的原因造成的，我们是否可以认定该方当事人属于持有证据无正当理由拒不提供，而推定另一方的主张成立，以维护正常的诉讼秩序，及时审结案件。
３、加强调查研究，统一执法尺度。随着城市化及城市土地立体化利用进程的加速，不动产相邻关系制度将在社会生活中扮演越来越重要的角色。因此，加强对不动产相邻关系制度的调查研究，就成为当务之急。我们在处理相邻关系纠纷中，要根据法的价值和经验法则，对妨碍程度是否超过相邻方应当负有的“容忍义务”作出正确的判断，并以此作为行为人的行为是否构成违法，是否应承担民事责任的依据。至于补偿标准，建议有关方面作出相关的规定，便于执法的统一。
４、规范行政行为，重视事前救济。司法救济是一种事后救济，所花的成本有时候非常昂贵。因此不少国家都比较注重采取事前救济的方法，防患于未然。如日本就通过国家行政机关，对建筑工事的审批实行严格的高度和容积率限制，防止日照纠纷的发生。可见，规范行政行为，实现事前救济，是减少和防止相邻关系纠纷，尤其是群体性相邻关系纠纷的有效途径之一。在此，建议有关行政机关能牢固树立依法行政的意识，严格依法行政，做到有法必依，执法必严，共同创造一个良好的法制环境。
５、规范诉讼行为，理顺法律关系。要正确把握相邻关系与地役权、建筑物区分所有权及物业管理之间的联系和区别，对当事人以相邻关系、地役权、建筑物区分所有权或物业管理合同等数个基础法律关系提出相邻关系诉请的，要求当事人明确其诉请所依据的基础法律关系，将因契约产生的地役权纠纷、因建筑物区分所有权产生的侵权纠纷及因违反物业管理合同产生的合同纠纷从相邻关系中分离出去，在审理相邻关系纠纷时，仅根据相邻关系而非侵权或违约的法律关系来适用法律。同时，为理顺民事与行政两种不同的法律关系，使案件及时、正确地处理，建议凡涉及具体行政行为的合法性提出异议，要求排除妨碍，恢复原状的应先提起行政诉讼，然后再提起民事诉讼；对当事人不提起行政诉讼，而提起民事诉讼的，法院经审理认为当事人争议的具体行为是否合法，关系到当事人争议的具体行政行为是否合法，关系到案件的定性和实体处理，必须通过行政诉讼的途径予以明确的，可裁定驳回原告的诉讼请求。
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17、土地相邻权也要依法保护
——“白菜主张采光权”案
案情：2001年春天，70岁的老人杨某在自己家的自留地里种了黄瓜、西红柿、大白菜等经济作物。可是，到了四、五月份，同村的曹某在紧挨着杨某的菜地东侧种上了杨树苗。这些小树苗长得很快，当年就长到了两三米高，使杨某地里的黄瓜、西红柿的生长受到了严重影响。2002年，杨某又种植了大白菜，而杨树苗已经长到了六七米高，成了杨树，而且很多树苗就种在两块地之间的田埂上，将白菜地的阳光遮住，使白菜无法正常采光，直到秋天收获季节，白菜还没裹紧菜心。杨某望着这些白菜声泪俱下，哀叹“这茬菜算完了！”为了维护自己的权利，他向法院起诉。法庭通过多方调查后认为，曹某的树苗确实影响了杨某菜地的采光，影响了蔬菜的生长，减少了杨某的收入。法庭依照实际情况，判定曹某赔偿杨某经济损失500元。媒体评论说，一件因“白菜主张采光权”引发的民事纠纷案件就这样解决了。 点评：“白菜主张采光权”，听起来荒唐，实际一点也不荒唐。相邻权，不仅是相邻的房屋所有人、使用人才享有，土地的所有人或者使用人也都享有。在相邻的土地之间，权利人与权利人在行使自己的权利的时候，为了他人方便行使权利，应当接受适当的限制，而不是不受限制的任意所为。不接受这样的限制，造成相邻方的损害，同样是侵权行为。曹某在相邻杨某的菜地边种植杨树，使蔬菜无法采光，减少了收成，应当承担赔偿责任。 最近这些年来，人们对房屋的相邻权是很重视的，并且从中引申了很多的权利概念，例如“观景权”、“眺望权”以及其他各种各样的“权利”，其实就是一个相邻权。重视这些权利的保护是正确的，但是不能忽略其他相邻不动产所有人和使用人的相邻权保护，在受到侵害的时候，也可以寻求司法保护。这就是我收集这个案件进行点评的意图。
18、王选胜诉王选其相邻通行损害引起房屋产权争议案
案 情
原告（反诉被告）：王选胜，男，６９岁，湖南省桑植县利福塔镇利福塔村村民。
被告（反诉原告）：王选其，男，４２岁，与原告同村村民。
第三人：王选洪，男，４６岁，被告之大哥，与原告同村村民。
１９９６年１２月４日，被告王选其借口原告王选胜堵塞了房屋的通道，便邀集其大哥王选洪和二哥王选定及其他亲属十余人到场，被告和其妻用钢钎、锄头将原告房屋的板壁及一些日常生活用具打烂。事发后，经村、乡处理没有结果，原告遂于同月２５日起诉至桑植县人民法院。原告王选胜诉称：我家居住的３间木屋与被告家房屋邻接，所有权在解放前为被告家所有。解放前夕，被告父母为避乱搬到了县城居住，叫我父母来住此屋并看管其他房屋及财产。但在土改时，被告父母被划为富农成份，我父母被定为雇农成份，当时根据“没收地主一切财产，征收富农多余财产”的土改政策，本着坐屋改屋的精神，政府决定维持我父母住房现状，将此房改给我母亲所有。１９９２年核发《集体土地建设用地使用证》，确认此３间房屋的宅基地归我家使用。现要求依法维护我的３间房屋的所有权和宅基地使用权，判令被告恢复损坏的我所有的房屋原状，或赔偿房屋被毁坏的损失。
被告王选其答辩称：因原告封闭历年来我家的通道，我将原告封闭的木板掀开以便通行，并未打烂其他东西。房屋产权及原告常住我家是有根源的。１９４８年，原告父亲已死，原告已到别处结婚落户，原告之母带一子度日，我父母出于同情，让原告之母在我家居住。土改时，政府给原告之母分了房，但原告之母不去住，仍在我家继续居住。土改时本村共有４家富农，其他３家房屋未动，不可能改我一家。要求原告退还３间木屋给我家，已修整的不动，破坏的恢复原状，并要求原告补付房屋租金１０００元。
第三人王选洪述称：土改时原告之母是借住于我家，政府给原告之母分了房，但原告之母不去，仍要求继续住我家。
审 判
桑植县人民法院经审理查明：原、被告诉争的３间木屋在解放前为被告父母所有。１９４８年，被告父母搬至县城居住，原告之母便借住于被告家。１９５１年土改时，原告父母定为雇农成份，被告父母定为富农成份，当时被告家有８间房屋、５口人。土改时根据坐屋改屋的政策，便将３间木屋改给了原告之母。从１９４８年至今，３间木屋一直由原告家居住，政府未向任何一方颁发过房屋产权证。１９９６年１２月４日，因原告堵塞了历年通行的通道，被告及其妻便用钢钎、锄头将中间木屋的３方板壁及原告的部分生活用具打烂，引起纠纷。
桑植县人民法院认为：原、被告诉争的３间木屋，从解放前至今一直由原告家居住，已有４８年之久，被告及第三人在庭审中没有提交出此房属于自己的充分证据，对被告的反诉请求不予支持。原、被告为通道一事而发生纠纷，双方均有过错。原告不能先将历来通行的通道堵塞，给被告通行造成困难。被告未经合法程序解决，将他人财产打坏，是违法行为。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百一十七条第二款、第一百三十一条，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第５３条第一款及《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第１０１条之规定，于１９９７年４月３０日判决如下：一、原、被告诉争的３间木屋归原告所有。 二、被告赔偿损坏原告的财产损失费２００元。 三、原告应恢复历来通行的通道。
王选其、王选洪不服一审判决，以诉争的３间木屋是王选胜家借住的，土改时也未改给王选胜家，以及赔偿２００元损失依据不足为理由，上诉于张家界市中级人民法院，要求改判３间木屋归其所有。
王选胜答辩坚持原起诉理由，同意一审判决。
张家界市中级人民法院认为：双方诉争的３间木屋，由被上诉人一直从土改时居住至今，上诉人又提不出能够证明该房产仍属自己所有的证据，故诉争的房产应归被上诉人所有。上诉人故意损坏王选胜的财产，理应赔偿。被上诉人封闭历年来的通道，侵犯了他人的合法通行权，应予恢复。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于１９９７年９月１９日判决如下：驳回上诉，维持原判。
评 析
本案主要涉及以下问题：
一、本案是因相邻纠纷引起的房屋确权案。原告方从土改前居住诉争房至今４０多年时间里，与被告没有因房屋产权问题发生纠纷。在这段时间里，原告方对房屋进行修缮，办理有关手续，被告方从未提出异议。本案案由是以房屋侵权为案由还是以房屋确权为案由，存在着不同意见。一种意见认为，本案原告王选胜自土改前居住至今，已有４０多年，王选其、王选洪在此期间未提出异议，且纠纷是因通道问题引起的，故本案应定为房屋侵权纠纷。另一种意见认为，王选胜虽居住了４０多年，但在土改前，房屋产权确属王选其家所有，自土改后至今，王选胜也未得到政府有关单位颁发的房屋产权证，故本案的案由应定为因相邻纠纷引起的房屋确权。判决采纳了第二种意见，将案由定为房屋确权纠纷。
二、当事人的地位问题，主要是一审中被告方当事人的地位问题。一审法院只将王选其列为被告，而将其大哥王选洪列为第三人，其二哥王选定未列入。在这个问题上，首先要弄清王选定、王选洪与本案的实体处理有无法律上的利害关系，如有利害关系，则应将王选其、王选洪、王选定列为必要的共同诉讼的共同被告，或将王选洪、王选定都列为第三人。将王选洪、王选定列为第三人，还应考虑他们是有独立请求权的第三人，还是无独立请求权的第三人。本案中王选定未主张其权利，法院则视其为放弃，故只将王选洪列为第三人，经法院查证属实，王选洪只应是无独立请求权的第三人。
三、双方当事人的诉讼时效是否在法律规定的时效期限范围内。从事实上看，原告王选胜的起诉在诉讼时效期限内。因为王选胜是在王选其将其居住的房屋损坏没有几天就向法院提起了诉讼。而王选其的反诉诉讼时效已超过法律规定的期限。王选其反诉是在王选胜起诉的情况下提出的，但其在王选胜修缮及居住此房４０多年的时间里，均未向有关单位及司法部门提出异议，最长２０年的诉讼时效期间都已超过，王选其的反诉是不成立的。
据上，一审和二审对于王选胜和王选其所诉争的３间木房的实体处理是正确的，恰当的。
责任编辑按：
本案的处理结果并无不当。但这种处理结果的依据如何，一、二审判决均是茫然的，这充分反映了我国现有民法制度的不完善和有重大欠缺的问题。
首先，依据本案事实，双方发生产权争议的房屋原属被告方所有，原告方只是借住，虽经土改以“坐屋改屋”的政策改给原告方，但至今原告方未取得房屋产权证，被告方也未取得产权证，因此，如今要将争议房屋产权判归原告方，法律依据不是原告方已居住或借住达４８年之久，也不是超过诉讼时效。居住或借住时间长短，反映的是房屋使用状况，法律上从未有过因使用时间长而可改变所有权归属的制度。主张权利超过诉讼时效，包括超过最长诉讼时效，权利人丧失的是胜诉权，而不是所有权，占有人取得的是法律认可的继续占有标的物的状态，而不是标的物的所有权。在这种情况下，占有人要取得占有房屋的所有权，非依民法中占有时效制度不可，即占有人以所有人的意思持续地善意占有他人的所有物达到法律规定的年限，占有人可取得所有权，原权利人即丧失所有权。占有时效对占有人来说，为物权取得时效，对原权利人来说，为物权丧失时效。由此可见，诉讼时效和占有时效是完全不同的两种时效制度，其引起的法律后果也完全不同，两者不能混为一谈。民法上之所以设立占有时效制度，一方面是为了督促权利人积极行使权利，另一方面是为了保护财产流转的稳定和安全，充分发挥财产的社会作用。占有时效制度有其存在的客观基础和法律上的合理性，应为一国民法所承认的制度。但是，我国现有的民法制度中，未见有这种制度的规定，使审判实践中遇到的此类问题，只能以超诉讼时效权利人败诉，所有权不能直接判给占有人这样一种模梭两可的方法处理，使这部分财产无法进入流通领域并发挥其更大的作用，只能使这部分财产处于自生自灭的自然权利状态。特别是在市场经济承认各种经济成分独立的民事主体地位的条件下，不承认占有时效的积极作用，是非常不现实和不符合现代社会法律化的要求的。本案原告方在土改时取得争议房屋，但至今未取得房产证，却一直居住至今，这个事实说明原告方从土改时起即以所有人的名义（土改使其信为所有人）善意地、持续地占有争议的房屋至今。如果有占有时效制度的规定的话，因原告方善意占有已达占有时效要求的时限，原告即能依占有时效而取得所有权。所以，依现有民法制度，本案要么以被告方提不出争议房屋属自己所有的充分证据（必须提出土改确权的证据才行）而驳回被告方的反诉请求，由原告继续占有争议房屋，而不能将争议房屋判归原告所有；要么以原告方侵权，被告方主张权利超过诉讼时效为理由而驳回被告方的反诉请求，也不能将争议房产权判归原告所有，才是符合现行法律规定的。
其次，我国民法通则将相邻的不动产当事人之间的各种权利义务关系，简单地、原则地规定为没有具体权利义务内容的相邻关系，既不合理，也不科学。事实上和理论上，相邻不动产当事人之间存在各种权利义务内容不同的相邻关系，具体地约束相邻不动产的各方。如相邻不动产的各方的通行权就是其中的一种，它有自己的具体权利义务内容，跟其他相邻权的内容是不同又不能混淆的。结合本案来说，原告方房屋内有一条历史上形成的供被告方出入的通道，如果予以封闭，将造成被告方出入困难，因此，原告方负有给被告方提供这种便利的义务；如果予以封闭，即负有排除妨碍、恢复原状的义务。被告在遭到这种妨碍时，当享有一定范围内的自力救济的权利，如非自力拆除妨碍而不得通行影响正常生活时，自力拆除为合法行为，对拆除的对方的障碍物不为损害。当然，被告方在自力救济时也负有不得损害原告方其他合法财产的义务。所以，立法上未将各种相邻关系分别独立规定，反映的是法律制度不健全的问题。
第三，在本案中，应不应列第三人，所列第三人应是什么性质的第三人，既是一个事实问题，也是一个理论问题。从事实上来看，如果被告的大哥、二哥是损害事件的参加人，应为共同侵权的共同被告，不发生第三人的问题。如果作为产权争议的当事人，实践中的作法，是将共有关系中的除直接诉讼的共有人以外的共有人作为有独立请求权的第三人参加诉讼的，而不是作为无独立请求权的第三人。从诉讼当事人理论来研究，共有关系一方的内部发生争议的，所有的共有人应依各自的主张区分为原、被告或第三人；如果共有关系一方作为一个整体与外部发生争议，从诉讼便利、经济的要求看，由共有关系中的某人代表诉讼即可，没有必要将所有共有人都列为当事人。代表人诉讼制度在共有关系的外部诉讼中是存在适用的基础的。
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