□赵秋香 张金涛
当前，伴随着经济社会快速发展，诈骗类犯罪（含普通诈骗、合同诈骗、金融诈骗等）发案量大、涉众面广，呈现出链条化、组织化特点，且诈骗类犯罪手段不断翻新、涉案金额持续攀升。司法实践中，此类案件在犯罪数额认定、违法所得退赔、罪名竞合适用、定罪量刑标准等方面遇到诸多新情况、新问题，司法适用难题日益凸显。
有关犯罪数额认定所涉的问题包括诈骗、合同诈骗或金融诈骗中数额规则不统一的情况，以及共同犯罪所涉截留分赃或按级分工对数额计算造成困难；就罪名竞合而论，若招摇撞骗罪与诈骗罪同时成立，由于目前招摇撞骗罪尚无“情节严重”确定标准，为避免量刑失衡，法院常以诈骗罪处理，这样较难完整地说明犯罪行为对国家机关信用的损害；在升档量刑标准上亦有不足，诈骗罪目前所设三个数额档次已不能很好满足现实需要。如此做法既不能促进犯罪惩治，也无助于退赃退赔，对被害人及司法效率都有不良影响。
为破解上述难题，兼顾刑法公正性和谦抑性，使法律适用更加明确、细化，结合司法实践，笔者简要从以下三个方面阐述：
一是从共同犯罪理论与赃款处置最新刑法理论层面来看，要坚持共犯归责原理，健全完善违法所得退赔与追缴机制，以此来破解“犯罪数额亟需精准认定”之难题。在共同犯罪案件中，各被告人刑事责任的认定应坚持“部分实行全部责任”与“罪责自负”相结合原则，违法所得追缴与责令退赔应坚持“全额挽损、区分责任、比例合理、程序衔接”原则。如司法实践遇到的经济适用住房诈骗案件中，存在层层截留问题，目前对犯罪数额的认定原则是按各被告人参与的案件中被害人总损失计算，再区分主从犯予以处理，但在判处财产刑需要判决责令退赔时，面临按实际获利退赔还是按参与总额退赔的困惑。若仅按实际获利退赔，容易因同案人未到案、获利未查清、资金流向不明等原因，导致退赔总额小于被害人损失，可能引发信访风险；若直接判决主犯承担全部退赔责任，又需要明确从犯责任边界，否则可能扩大追责范围。
难题破解之策在于，严格依照共犯归责原理，精准区分主犯和从犯，主犯应对其组织、指挥、参与的全部犯罪所造成的经济损失承担连带退赔责任，从犯应以其实际违法所得为限承担退赔责任，这样有利于最大限度挽回被害人损失。
在集资诈骗、非法吸收公众存款案件中，业务员、团队长等从犯的违法所得查证困难问题更为突出，往往仅有被告人供述，缺乏完整银行流水、返利记录、审计报告佐证。如某案件中，审计客户投资总额2500余万元，提成比例1.5%至3%，被告人上线转入资金40余万元，但被告人仅自认5万余元。若仅判决追缴5万余元，明显不足以保护集资参与人利益；若执行阶段查实新的违法所得，因缺乏后续程序只能启动全案再审。
难题破解之策在于，借助审计的力量，在提成比例固定、投资总额可审计的情况下，以审计数额结合比例计算违法所得予以退赔，若被告人无相反证据的可以依法采信。同时，明确执行阶段补充追缴程序，对新发现的违法所得可以直接继续追缴，无须启动再审程序。
二是从法条竞合理论及法益全面评价的最新刑法理论层面来看，要厘清法益保护位阶，细化招摇撞骗罪“情节严重”的认定标准，进而解决“罪名竞合时认定标准亟需细化”之难题。毋庸讳言，司法实践中招摇撞骗罪“情节严重”的适用标准尚不明确、未予细化、未作统一，因此法官在处理竞合案件时，为求量刑均衡，往往倾向于适用处罚更重的诈骗罪，而这也弱化了对国家公权力形象、社会公共秩序的特殊保护。具体而言，审判实践中常见行为人多次冒充人民警察、司法工作人员等特殊身份招摇撞骗，骗取数额巨大财物，根据“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，冒充国家机关工作人员诈骗同时构成两罪的，原则上依照处罚较重的规定定罪处罚，即以诈骗罪定罪处罚。但若从法益保护的角度予以严格考察，此类行为绝不止是侵犯财产权，更是直接、严重侵害国家机关的威信、形象及社会管理秩序，故以招摇撞骗罪论处更有利于全面、充分地评价“冒充国家机关工作人员”行为的核心危害特征。换言之，招摇撞骗罪的“情节严重”若没有具体清单，量刑空间必然受限，故法院在实务中多以诈骗罪定罪处罚。但正因如此，社会危害性没有被完整评价，刑法所保护的国家机关公信力亦未得到优先、全面的保护。
难题破解之策在于，应以新刑法理论及罪名所涉规范为基准，建议对招摇撞骗罪的“情节严重”作较细规定，把下面各项列入其中：反复冒充国家机关工作人员而行骗；冒充警察、军人或司法人员进行招摇撞骗；所骗财物按诈骗罪“数额巨大”计算数额等。就“情节严重”标准加以清楚说明后，在竞合情形下即可有对等的判断可能，所涉各种法益基本能获得完整、合理的保护。
三是从罪责刑相适应理论与量刑规范化最新刑法理论层面来看，优化数额量刑梯度，完善诈骗类犯罪定罪量刑标准，以此来破解“量刑档次亟需优化”之难题。按照现行规定，诈骗财物数额达5000元、5万元、50万元分别认定为“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，但当前基层法院受理案件涉案金额动辄数千万元，50万元以上即判处十年以上有期徒刑，导致涉案50万元与案涉数千万元的被告人处于同一量刑档次，对不同被告人的量刑明显失衡。此外，“数额特别巨大”缺乏明确的减轻处罚情节，即使全额退赃退赔、认罪认罚、取得谅解，仍难以在十年以下量刑，这样就极大地影响了被告人的退赔积极性。
难题破解之策在于，依据最新刑法理论和量刑规范化改革要求，建议对诈骗类犯罪定罪量刑体系予以完善：一是适度提高诈骗罪的升档量刑标准。针对不同地区的经济发展水平，调整“数额较大”“数额特别巨大”两种情形的认定数额起点，使之更适应司法实践的要求。二是拆分数额特别巨大区间，精准优化量刑幅度。建议设置50万元至500万元、500万元至5000万元、5000万元以上等层级，在当前司法实践中，实现量刑梯度与数额梯度相匹配。三是增设减轻处罚情节。针对目前50万元以上未规定明确减轻情节，即便全额退赃退赔，仍需判处十年以上有期徒刑的现实问题，建议明确“数额特别巨大”但全额退赔、认罪认罚、被害人谅解、退出全部违法所得的，可以依法在十年以下量刑，强化退赔激励，有利于追赃挽损和矛盾纠纷的化解。
综上，笔者建议就诈骗类犯罪共犯及从犯数额认定规则予以厘清，明确各被告人退赔责任，继而细化招摇撞骗罪“情节严重”的具体情形，妥当地解决法条竞合问题，再完善诈骗数额升档量刑标准，增设“数额特别巨大”时退赔从宽减轻情节，以此来统一裁判尺度、彰显司法权威。
（作者单位：河南省洛阳市涧西区人民法院）
消息来源：人民法院报 |
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