英国《金融时报》中文网公共政策编辑 刘波

中国《刑事诉讼法》的修订问题，自上周开始从法学界扩散到大众舆论界以来，目前已成为“两会”的最大“热点”之一，这与稍显平淡的其他议题相比，表现地极为突出。当然，刑诉法涉及公民基本权利与自由，舆论与媒体资源更多投入到这个方面，比讨论“方韩之争”或“活熊取胆”更有价值。修订草案将于今日在全国人大表决，考虑到中国人大的议事风格，多数表决通过应在意料之中。

据媒体报道，该草案在表决前夕又有一些修改，例如规定最高法院复核死刑案件时“应当”讯问被告人，修改了之前意见稿中“可以”的规定。这也算是回应了法学界的一些呼声。但受到诟病最多的草案第73与第83条，目前尚无任何调整的迹象，也就是说，今日投票的人大代表只能选择接受或反对，应无机会再修改这两个条文的细节。

草案的73条规定“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24小时以内，通知被监视居住人的家属。”此条所规定的指定居所监视居住，超越了目前刑诉法所规定的羁押场所的范围，应属于新创造了一种刑事强制措施方式，虽然以“须经上一级检察院或公安机关批准”作为约束，但因这两个机关本来就是刑事侦查的执行者，难以确保这种批准对其侦查权形成有效制衡。对于这一条文，许多法学界人士表达了异议和警告。

草案的第83条则规定：“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”对于该条规定的最初版本，笔者曾在《民众有过度恐惧的自由》一文中有过具体分析。应该说，当前版本与去年8月底公布的那个征求意见稿相比，已经有了很大改进，澄清了原文的一些模糊之处，并将所涉罪名范围严格限定为危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪。也有不少人认为，此条将因有碍侦查而不通知家属的范围做了进一步的限制，起码从立法上来说，属于一种进步。

这一条的实质是“通知家属”要求的例外规定，法律上做例外规定的前提是所涉行为具有实质性的、与其他行为不同的特殊性。具体到这个条文，应该说，如果某些案件在24小时内通知家属确实有更大的妨碍侦查的可能性，才应对这些案件区别对待，但无论从法理还是常识角度来看，危害国家安全犯罪与恐怖活动犯罪不一定具备这一特点，也不存在更高的具备这一特点的概率。真正具备这一特点的是家庭成员作为共同犯罪嫌疑人的团伙犯罪，其罪名则可能多种多样。更现实的考虑是，“有碍侦查”是一个非常模糊的要件，如果没有进一步的限定，几乎难以避免它在执法现实中被无限滥用，因此公众对“秘密拘押”的恐惧也并非空穴来风。

作为一个与公民自由与人权密切相关的基本法，本次刑诉法的修改过程也令人难表认同。法学学者童之伟批评说，按理说，刑诉法修正案草案每一条的提出、讨论和定稿，每一个细节都应该是公开透明的，但实际上完全不是如此，其起草历来对普通公民和法律学者严格保密，并首先在警检系统中封闭地征求意见。立法过程如此，最后出炉的法律自然就难免首先反映公安、检察机关的利益和考虑。现今中国许多法律都预先征求意见，但很多未免流于形式化。正确的过程应该是，立法机关应对公众意见进行审议，将合理意见归结为几类，分别列出采纳与不采纳的理由，并反映到修法中。但实际中，不止是刑诉法，很多法律的征求意见都只是做个门面，这就决定了“民意”依然是一个较弱的影响要素。

时下舆论对刑诉法修改的关注，很多集中于找“亮点”，或争论某些条文是“进步”还是“退步”。在考察刑诉法这么重要的法律时，应该以是否遵守宪法、是否合乎现代社会对公民权利自由保护的大潮流作为标准，纠结于细节性的“进步”或“退步”，是失之毫厘，谬以千里。如果一条法律本来便是违背权利保护原则、甚至违背宪法的恶法，则其由“恶”演化为“次恶”，或者演变为另一种版本的“恶”，并无多少可庆贺之处。何况刑诉法十几年才有一次大修的机会，中国刑诉法在理念、立法技术等方面本来就存在较大缺陷，不趁此机会推动大的进步，只追求微小的改良，中国与法治完备国家的距离只会更拉大。现如今，更大程度地尊重与保障人权是世界潮流，例如在欧盟，已经有一些凌驾于主权之上的规则来保护成员国公民的人权。与此相比，如满足于迟缓的“进步”，无异于刻舟求剑之愚。

在任何一个国家，涉及公民基本权利的重大法律制度变动，都会激起全社会的巨大反响。例如，美国在9•11事件之后出台的“爱国者法案”及其他一些反恐性质的法律，虽然大多只涉及恐怖主义嫌疑人，且多为临时性、须经国会不断重新授权的法律，但其引起的秘密侦查、超期羁押等可能损害人权的问题，已引起社会普遍警觉。因媒体不断敲响警钟，司法界不断有提出违宪审查的动议，行政机关也不得不不断解释和澄清，厘清具体规则适用的边界，由此在一个动态的过程中，寻找国家安全与公民私域的平衡点。

此种时刻对国家权力扩张保持警惕的心态，值得中国学习。当前刑诉法修改对公民基本自由的影响，似较上述西方法律的调整为大，而中国司法独立、违宪审查、公众监督等机制的缺失，则使这种制约力较西方国家为小。两相对比，更显出关注刑诉法修改、给公权力扩张设限的必要性。

不过，上述体制性问题的解决并非一朝一夕之事。目前，退而求其次，只能在现有条件和构架下，寻求将刑诉法修改的负面影响减至最小化。不出意外的话，在刑诉法草案应当会在今天“顺利”通过，但在其通过之后，推动立法机关制订更具体的实施细则，司法机关颁布更详细的司法解释，严格界定“有碍通知”、“指定居所监视居住”等的构成要件和范围，并寻求建立合理机制监督其执行，当是关心刑诉法修改者应走的现实路径。

（注：本文仅代表作者本人观点。）

消息来源：FT中文网