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    编者按：2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条至第五百一十六条规定了执行程序与破产程序的衔接制度。该制度有利于解决长期困扰我国司法实践的“执行难”问题，但仅有四个条文规定还不足以解决所有问题，执行程序转破产程序的理论思考和实践探索还有很多工作要做。为此，本期特策划专版，约请法学专家和法官展开对这一问题的探索，期冀有助于该制度的进一步发展和完善。

        《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五百一十三条至第五百一十六条规定了一项全新的民事执行制度——执行程序与破产程序的衔接制度。正确理解和准确适用这一制度，将成为充分发挥该制度的功能、实现司法解释制定者意图的关键，审视该制度的不足并提出相应的制度构建建议，更是理论研究的重要内容。

    一、确立执行程序与破产程序衔接机制的必要性和正当性

    长期以来，“执行难”问题一直困扰着我国的司法实践。在各种形式的“执行难”案件中，最难解决的是因被执行人缺乏履行能力而导致的“执行不能”案件。为了解决“执行不能”问题，实践中有人提出了构建“强制破产”制度的建议即人民法院可以依职权启动破产程序。但是，从国际上看，近现代破产法发展的基本趋势是从破产宣告的职权主义走向申请主义；从我国的现实情况看，破产法采取的是破产宣告申请主义，没有规定人民法院可以依职权宣告债务人破产。因此，该构想存在诸多障碍。尽管如此，构建“执行不能”案件退出机制的需求客观存在，强制那些缺乏履行能力且恢复生机无望的“僵尸”企业退出市场也确有必要。

    确立执行程序与破产程序的衔接机制，不仅具有实践的必要性，而且具有理论上的正当性。

    首先，执行程序与破产程序在性质上具有相似性。它们都是强制债务人清偿债务的方法与程序，只是实现的债权和针对的债务人财产范围不同。前者实现的是个别债权人的债权，针对的是债务人的部分财产；后者实现的是全体债权人的债权，针对的是债务人的全部财产。在理论上，前者也称为个别执行，后者则称为概括执行或者一般执行。性质上的相似性不仅为执行程序与破产程序的衔接提供了可能性，而且奠定了良好基础。

    其次，执行程序与破产程序衔接是公平维护债权人利益的需要。当被执行人的财产不足以清偿全部债务时，相比于民事执行程序，转入破产程序能使全体债权人的债权平等受偿，从而实现债权平等，公平维护债权人的利益。

    再次，执行程序与破产程序衔接是维护交易安全和社会信用的需要。被执行人的财产不足以清偿全部债务的，通过破产程序对该被执行人的所有交易行为进行严格的审查和追究，既是对过去的交易安全的救济，又可通过消灭该被执行人的法律人格为将来的交易安全奠定基础。同时，通过执行程序与破产程序的衔接，可以防止债务人通过个别执行程序逃避债务，从而维护社会信用。

    最后，执行程序与破产程序衔接是维护司法权威的需要。进入民事执行程序的债务人不能清偿到期债务，人民法院通过一定的程序对其进行破产清算并最终强制消灭其法律人格，有利于防止债务人采取隐匿、转移财产等方式逃避执行，同时又体现了公权力为维护社会公共利益、债权人的合法权益对私权领域的强行干预，有利于维护司法权威。

    也许正是基于以上几个方面的原因，尽管近现代破产法的观念发生了重大变化，破产申请主义已经成为近现代各国破产法确立的基本原则，但是破产宣告的职权主义并没有完全消失。

    二、适用执行程序与破产程序衔接机制应当注意的几个问题

    《民诉法解释》规定的执行程序与破产程序的衔接，并没有按照“强制破产”的思路，而是按照尊重当事人的处分权和破产管辖法院的裁判权为基础进行制度设计的。通过缓和破产申请的形式——将当事人申请改为经当事人同意，既顺利实现了两种程序的衔接，又避免了因“强制破产”而可能遭受的非议。笔者认为，为了落实司法解释规定原意，在实践中适用这一制度应当特别注意以下几个方面的问题。

    首先，应当严格把握执行程序转破产程序的条件。根据《民诉法解释》第五百一十三条的规定，执行程序与破产程序衔接必须具备以下三个条件：（1）被执行人具有破产能力，即是企业法人；（2）被执行人达到破产界限，即符合企业破产法第二条第一款规定的情形：不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力；（3）经申请执行人之一或者被执行人同意。一般来说，第二项条件可以由执行法院根据执行案件材料作出判断，而不必达到“证明”的程度；第三项条件则应当有执行当事人提交的书面意见或者有其签字确认的同意转入破产程序的笔录等材料作为基础。笔者认为，在实践操作中应当从严把握该两项条件，防止滥用，尤其不能因《民诉法解释》第五百一十六条体现的“倒逼”申请执行人或者被执行人同意转入破产程序的意图而对第三项条件形成误判，甚至完全抛开该条件将执行程序与破产程序的衔接理解为“强制破产”。

    其次，应当清晰认识执行法院移送案件的法律效果。根据《民诉法解释》第五百一十四条的规定，执行法院的移送对受移送的法院具有程序上的拘束力但没有实体上的拘束力。从程序上看，接受移送的法院应当对该案是否符合受理破产案件的条件进行审查并在30日内作出是否受理破产案件的裁定并告知执行法院；在实体上，接受移送的法院是否受理以被执行人为债务人的破产案件，由接受移送的人民法院独立审查和判断，不受执行法院移送行为的影响。因此，对执行法院而言，移送案件并不必然导致破产程序的开始和执行程序的结束，执行法院也就不能立即解除已经采取的执行措施。

    再次，应当采取适当方式向执行当事人告知相关法律后果。由于移送破产必须经申请执行人之一或者被执行人同意，加上从执行程序转入破产程序对执行当事人的实体权利影响巨大，因此执行法院应当采取适当的方式将转入或者不转入破产程序的法律后果全面告知执行当事人，由执行当事人作出是否同意转入破产程序的选择。为了确保执行程序转入破产程序的正当性，笔者认为应当采取书面的方式进行告知，或者口头告知但制作笔录、由受告知人签字确认。

    最后，应当准确适用执行程序与破产程序衔接过程中的执行措施。根据《民诉法解释》第五百一十五条的规定，执行程序与破产程序衔接后，执行程序并不当然终结，而要受受移送的人民法院裁定结果的影响。只有受移送的人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行程序才能终结。因此，将案件相关材料移送被执行人住所地人民法院后，执行法院不可立即解除已经采取的执行措施，而应当等待受移送人民法院的裁定结果。否则被执行人就可能利用其间形成的空隙转移财产而导致执行更加困难。

    三、完善执行程序与破产程序衔接机制的建议

    从民事执行的角度看，执行程序与破产程序衔接机制仍有进一步完善的空间。

    首先，建议在执行程序与破产程序之间增加强制清算程序。尽管《民诉法解释》第五百一十三条将“经申请执行人之一或者被执行人同意”作为执行程序与破产程序衔接的基本条件，但是，“同意”毕竟不同于“申请”，加上该解释第五百一十六条带有明显的“倒逼”意图，执行程序与破产程序的衔接还是容易被误解为“强制破产”，进而可能受到法理上的质疑。同时，在执行程序中认定被执行人是否达到破产界限，也与民事执行的目的和功能存在冲突，在实践中有一定的难度。由此可见，由执行程序直接转入破产程序其实是存在障碍的。

    从民事执行的角度看，设立执行程序与破产程序衔接机制的目的在于对被执行人的全部财产进行彻底清算以清偿债务并消灭其法律人格，使其彻底退出执行程序和交易市场，从而解决和预防一部分“执行难”问题。事实上，公司法上的强制清算制度完全可以实现上述目的，且不必以“债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”为条件。与破产程序相比较而言，强制清算程序与执行程序相衔接，更加适应民事执行制度的需要，也能解决理论上的障碍。

    因此，笔者建议在执行程序与破产程序之间增加强制清算程序。其基本运作方式为：被执行人拒绝履行生效法律文书确定的义务，且人民法院穷尽执行措施未能查找到足以清偿债务的财产的，人民法院可以依职权指定清算组对被执行人进行清算；清算组在清理被执行人财产、编制资产负债表和财产清算后，发现被执行人的财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。

    其次，应当细分程序衔接中的执行程序变动的内容，明确不同阶段已经采取的执行措施的效力。笔者认为，人民法院指定清算组对被执行人进行清算的，应当裁定中止执行，已经采取的执行措施的效力应予维持，清算组为了清算工作的需要，有权申请解除相应的执行措施；清算组向人民法院申请破产的，执行法院应当裁定中止执行并向受理破产案件的人民法院移交财产；人民法院宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结执行。

    最后，应当提升执行程序、强制清算程序与破产程序衔接机制的效力层次。我国现行法律并没有关于执行程序与破产程序衔接的规定，从立法程序上看，《民诉法解释》第五百一十三条至第五百一十六条的规定可能引起某种质疑。笔者认为，执行程序与强制清算程序、破产程序的衔接机制属于民事执行制度的内容，应当通过民事执行立法加以规定。建议我国在制定独立的民事执行法时明确规定该机制，以发挥其在解决和预防“执行不能”案件中的应有作用。