……律师、检察、法官，本是同根生，失去任何一个，最终倒下的，是司法本身。司法倒下之后，就是无秩序混沌的开始。

——斯伟江律师

《刑法修正案（九）草案》第36条，拟将《刑法》第309条修改为：“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：

（一）聚众哄闹、冲击法庭的；

（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；

（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；

（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的。

对照我国刑法典，草案新增加规定第三、第四项，将对辩护律师等的刑罚扩大到“不听法庭制止”和“有其他严重扰乱法庭秩序行为的”。我们在此不谈刑法的谦抑性（慎刑）、刑法作为其他法律的保障法等特性，我们来看以下几个方面：

第一，《刑法修正案（九）草案》对于309条的修改内容，显然违背了刑法“确定性”这一刑事立法的基本原则。刑法的确定性要求刑法规定必须清晰、明确，不留主观擅断的空间，任何人对于自己及他人的行为都能通过刑法条文预见到刑法上的后果，并且能够依据刑法条文对抗强权擅断。明确的刑法条文不仅是打击犯罪、保障人权的准据，同时也是公民行动的指南，因为它为公民划定了一个罪与非罪的明确界限，便于选择、安排自己的行为。如果说第36条中的侮辱、诽谤还存在相对清晰的边界的话，“威胁”的构成要件则带有很强的模糊性、主观性，尤其是还增加了第四项作为扰乱法庭秩序罪名兜底条款的“其他严重扰乱法庭秩序行为”，更是一个无底洞。犯罪构成要件的明确性对于刑罚的限定起着重要作用，刑事立法一旦丧失确定性，在司法实践中被随意解释、主观擅断、泛滥适用、选择适用的风险就会显著攀升。从目前草案规定来看，律师在法庭上有没有侮辱、诽谤、威胁及其他等诸行为，均由司法工作人员凭借一己之见甚至有可能是心情、天气等判断，完全“跟着感觉走”，没有任何客观事实作为依据。贝卡利亚曾经说过：对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。对照修正案第36条，我们不难发现，律师显然已经不知道在法庭上哪些行为可以做、哪些行为不可以做，律师站在法庭上将无往而不在于枷锁与恐惧之中，头上悬着的利刃随时都有可能砍下来。这样势必导致律师身处法庭却胆战心惊而不敢言，律师的辩护权将形同虚设。如此立法，显然有违刑法的基本品格，有可能沦为刑法范畴内新的“口袋罪”。虽然现在看来这仅仅是一种可能，但过去类似立法例及其运行实践无不表明，如刑法306条的伪证罪，如刑法293条的寻衅滋事罪等，这种可能性屡屡演化为现实。这是本次刑法修正案草案公布后引起律师界、学术界强烈反弹的根本原因！因为，律师作为人权卫士，律师的正当辩护权利如果得不到保障，公民合法权益在庞大的国家利维坦面前势必陷入万劫不复的深渊。

第二，千万不要小看这种可能性，这样的可能性对于律师辩护的破坏性是致命的，它足以摧毁一个法条的权威性，甚至动摇罪刑法定这一作为刑法典最为重要的压舱石的根基。试想，法官可以相对随意地示意、主张公安机关将律师抓捕（不是过去简单粗暴地行使法庭的司法措施将律师驱逐出庭了事），投入看守所一关就是几个月甚至更长时间，或者就是那么几天，纵使最后律师被无罪释放，但正在进行的刑事辩护如何开展？律师今后还如何参与刑事辩护？律师连自己人身安全都保障不了，何谈保障当事人的合法权益？如此随时都可能从天而降的巨大威胁，对于任何正常人都会造成极大的心理压力！何况刑事辩护本身就是具有极大的对抗性，尤其在法官整体素质还不高、司法还不独立的今日中国，这样的法律规定，难免被一些法官曲解并沦为一些法官打压“不听话”、不对自己言听计从的律师的工具。君不见，过去不是屡屡发生当事人被要挟解除与有关律师委托协议的案例吗？再说了，律师最后如果被无罪释放，法官对于自己启动羁押律师的这一主观擅断行为并不需要承担任何责任，这也将会成为法官利用法律打压律师的另一重大诱因。如果一个社会把律师视为法治的对立面，或是将律师视为公检法三家办案的绊脚石，那么，再恶劣的法案都有可能出台。

第三，纵使如本次修正案新增第三、第四项，也应该首先严格区分律师的“辩护言辞”与“一般言辞”（与辩护无关的言辞，如律师声称不答应某某请求就要对法官等司法工作人员打击、报复、“走着瞧”等等）的边界。侮辱、诽谤、威胁法官等行为，法律应该给予评判，不应该听之任之、置之不理，情节严重者，给予刑罚处罚也未尝不可。动用《刑法》这一最为严厉的措施也体现了对法官、法庭、法律权威的最大程度的保障。但是，如何保障律师正常辩护权利不受此影响，则是首先不得不考虑清楚的。否则，对于保障人权这一终极目标而言，很可能是捡了芝麻丢了西瓜。联合国《关于律师作用的基本原则》第20条规定：律师对于书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事与刑事的豁免权。世界上如英国、美国、法国、日本、比利时等法治发达国家，以及包括香港地区在内等均设有关于律师发表辩护意见享有豁免权的类似法律规定。如果律师辩护言辞在不享有豁免权的前提下，贸然一锅粥地对侮辱、诽谤、威胁等给予刑事处罚，那么，不难断言，这种专门针对侮辱、诽谤、威胁甚至还包括无限性的兜底条款在内，对于律师的辩护权利将构成极大的威胁。这样极很可能导致一种可怕的后果：其一，律师今后更加不敢代理刑事案件，对于刑事案件律师都是敬而远之（据有关专家学者统计，我国刑事辩护律师参与率不足30%），其二，对于代理的案件也只能走走过场，大家你好我好呵呵而过，刑事辩护遂异化为“形式辩护”。不管哪一种情况出现，最终受害的无疑都是公民权利无法得到有效保障，以及法律权威的无端旁落。或可以说，如果对于“辩护言辞”与“一般言辞”不加区分、不牢固确立律师发表辩护意见享有豁免权，生硬通过刑法修正案（九）第36条，那么，将来的《刑法》309条或许会比一直为人诟病的《刑法》306条大棒更为恶劣！

第四，如果真的实现了“辩护言辞”与“一般言辞”的区分——这是一种无比美好的期待，或许还“很傻很天真”，那么，《刑法修正案（九）草案》第36条就显得完全多余，为何？因为我国《刑法》第246条对于侮辱、诽谤行为已经做出了规定：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。如果刑法309条再拿出来规定，显然造成重复立法，极不必要，是对刑事立法资源的极大浪费，也造成刑法章节体系的混乱。

第五，《刑法修正案（九）草案》公布后，引来热议，网上有一篇名为《律师们，伤害法官的结果更是伤害自己》（署名作者：浚沣）流传颇广。不同的意见需要倾听，但是，文中观点多数值得商榷。在我看来，伤害法官的并不是律师，而是背后企图干预司法、达到其不可告人目的、并将法官视同私人家丁、提线木偶的权力黑手！律师其实是法律权威最有动力的维护者，因为，一旦法律、法官、法院的权威丧失，律师的饭碗就被彻底砸烂了。除此之外，更为直接伤害法官的只可能是法官群体本身。我相信，我们的法官队伍中还有一批信仰法律、坚持真理、恪守职责、维护正义的“中国好法官”。不过，如今的法官队伍出现分化也是事实，大致还有如下几种另类法官：1.强权压制，俯首称臣。2.图谋私利，自我腐化。3.消极怠工，设法逃离。4.坚守法律，逆向淘汰。损害法官职业声誉的，大体是上述几种法官。因为，最终为一纸法院判决书打造出来的冤假错案（虽然，中国式冤假错案的形成机理是极为复杂的），如杜培武案、滕兴善案、赵作海案、呼格案、张氏叔侄案等，才是对法官形象、司法权威、法律信仰等伤筋动骨的摧毁，而律师本来就是防止冤假错案的有力保证，是司法机器被亢奋起来后的刹车装置，是法官正确行使司法裁判权力的最好帮手。但在现实司法实践中，律师被错误地认为是“麻烦的制造者”、被列入维稳的重点关注对象，律师不但不被认同为“法庭之友”，反而被法庭无情抛置一边，且本来出于维护他人权利目的的律师自身随时都有身陷囹圄之险、遭遇牢狱之灾。

第六，也有人猜测，刑法修正案（九）第36条主要是用来对付“死磕派律师”的，如果真如此，哪怕仅仅出于一丁点这样的考虑，我想，这样的立法需求并不来自于法官群体，而更可能是受到实质挑战的习惯了肆意妄为的公权力。因为，一些律师的有效辩护、挑刺较真等在一定程度上阻碍了某些公权力非法目的的顺利实现，让向来习惯顺从服从、指手画脚、长官意志、官本位思想的主不像过去那般舒服自在、为所欲为了。在此，请允许我再不厌其烦地重复一个常识，那就是：律师到底是干什么的？我国《律师法》第二条明确规定：律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。律师死磕法官非法、死磕权力干预司法个案，是律师的法定职责，刑事立法，如修正案36条，当然不能阻止律师行使正当辩护权利，或陷律师于危险境地，否则，非良法。

第七，“死磕派律师”并不完美，再加上我国律师服务市场鱼龙混杂，比如还有一大批“假律师”混迹其中，但是，冷静下来，理性审视死磕派律师，在法治转型期中国，他们其实发挥着难能可贵的独特的法治价值，他们是助推中国走向民主、法治、自由、文明之路的一支重要力量。陈光中教授说得好：“完善的辩护制度，是国家民主法治发达的重要标志”！只要你还是胸怀正义、信仰法律、良知未泯的法官或是旁观者，应该很是清楚，律师死磕，绝非无理取闹、蛮横耍赖、搏眼球、搏出名（个别除外），更不是有意让法官难堪、庭审僵持，而是律师背靠法律、尽其所能将略显脱轨的控、辩、审三方关系重新拉回到法治轨道，形成法官中立在上、控辩双方平等、控辩审三方组成“等腰三角形”的理想诉讼构造，三者合力最终指向同一个目标：为全社会与当事人及时运送公平正义。“死磕派律师”的生成土壤并不在律师群体自身，而在于长期以来控辩审三方“配合有余、制约不足”的畸形司法生态，以及失去衡平的审判法庭。正如王才亮律师指出的：“律师并不是反对建立一个合理的、正常的法律秩序，更不是反对司法权威，律师反对的是这种不正常的庭审秩序，反对的是假司法权威之名掩盖对公民权利的损害，对法律秩序的破坏，对公民利益的掠夺。”包括法官在内的诸多人士对于“死磕派律师”多有不解、多有指责，他们认为律师或许可以选择死磕，但死磕的对象绝不应该也最不应该是法官！这个看似天然正义的质疑其实很好解答，那就是法官在法庭上是否做到了超然两造、客观中立，面对司法个案时，法官是否胸怀正义、是否以法律为唯一信条、无上准绳？对于这一问题的回应决定了律师死磕现象的存亡。如果选择以刑法修正案（九）的第36条压制律师死磕，那一定是开错了药方，不仅于事无补，只会使正义的实现更加混乱、前景晦暗不明！法官出于种种原因或许并不希望在自己的法庭上有朝一日碰见死磕派律师，同时，吊诡的是，现实中最不愿意死磕的恰恰就是律师本身，有的律师甚至不喜欢外界给他们强加“死磕派”的标签，虽然他们在刑事辩护实践中干的就是死磕的活计，这就说明“死磕”已经被有意妖魔化了。律师死磕，其实是对法律权威的忠实守护，律师死磕的根据恰恰是也只能是法律本身，而不是想当然、乌托邦、主观臆断。死磕式辩护，是一切为了权利，是在无可奈何、走投无路、穷尽一切传统的一般性的救济手段之后仍然不能实现公平正义之际、一种出于依据“法不禁止即可为”的自然法理、出于对法律的信仰、从而做出的对于法律权威、公民权利的决意维护举动。换言之，律师选择死磕，一是维护当事人的合法权益不受非法侵害，二是有利于帮助法官不至于坠入在司法还没有实现真正独立前提下却要终身负责因而背上黑锅随时都有可能做一只替罪羔羊的陷阱。由是观之，律师死磕也是对法官的一种保护，保护法官自身合法权益不受侵害，帮助法官兼听而明之、查清事实真相、正确适用法律。因为，当体制内的法官一人不便于也难以抵挡非法公权力对司法独立、公正审判的干预时，死磕派律师、依法较真挑刺的律师，无疑是中国法官争取司法独立、抗拒权力黑手干预司法、实现依法治国最有力的同盟军！正确对待律师及死磕派律师，也是正确对待法官自己。

第八，司法作为我们所熟知的社会正义的最后一道防线，因为它的最后性、终局性，注定了控辩双方围绕事实与法律的争辩是激烈的、甚至是惨烈的，毕竟，每一件刑事案件都关乎犯罪嫌疑人的生命、自由与财产等作为公民最可宝贵的权利。这是最后一战，大家难免都会使尽浑身解数，哪怕是钻法律的空子（前提是有法律空子可钻并被诉讼参与人发现）。所以，期待一种平静如水的法庭、一种没有对抗的审判，本身就是对四中全会《决定》提出的“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的误读。端坐审判席上的法官需要做的是，让这样一场发生在法律城堡中的不可避免的激烈“巷战”，始终运行在法律的轨道之上。法官用他们的法眼、慧眼、火眼金睛，居中调节进程，发现事实争相，依法作出裁断，从而定纷至争，修复社会关系，赢得权威公信。

第九，法官，本应该得到全社会种的任何组织、任何个人的尊重，也应该是一个社会之中最为荣光的职业，这一道理不证自明。因为只有当法官职业备受社会尊荣，公民人权保障才有光明前途，整个社会才能实现真正的和谐、发展、进步。但是，非法法官（先不谈法官个人道德、作风），绝不应该在法律与道德等层面继续得到律师等诉讼参与人的尊重与服从。面对法官违法乱法（如违背基本诉讼程序、对于法条的解读背离基本法理常识等），此时律师站出来据法抗争，依法在法庭上争取律师自身的辩护权利、维护当事人的合法权益不受非法或是消极对待，出现一定程度的对抗、言辞或偏于激烈、场面剑拔弩张等，绝非简单一项严重扰乱法庭秩序可以置评。如果此种情节以扰乱法庭秩序定论，无疑不利于律师辩护功能的发挥，很可能导致限制律师行使正常辩护权，一旦律师不能正常发表辩护意见、律师不能就司法程序、举证质证、法条理解、定罪量刑等要点据理力争，那律师的作用就基本丧失了，就成了法庭上和稀泥的角，成了典型的配合表演。这样的律师才是对法治精神、公民权利的最大侵蚀。同时，对于一些非法法官更不能施以鸵鸟政策、所谓的用时间来淘汰、撤换，而应该在证据确凿之下，依法惩处，将非法法官清除出神圣的法官队伍，维护法官队伍的纯洁性、权威性、公信力。因为，今日不予清除，明日他/她很可能会上演、炮制下一场“葫芦僧判断葫芦案”。或许，这对于一个国家来说，并非通往正义之路上承受不起的成本，但这对于个人、对于家庭，对于具体正义而言，无疑是灭顶之灾！

第十，法官至上的前提应该是法律至上，没有法律至上的法官至上无异于法官将法律抛掷一边或者是随意取舍法律从而回到权力的军备竞赛而专断与独裁，最后坐在审判席上的将不是正义的守护神，而是一批“恐怖的法官”。尊重法官的前提是包括法官自身在内的一切社会主体首先尊重法律，同时，毋庸置疑的是，法官应该在司法案件中率先垂范尊重法律、信守法律，确定法律至上地位，让法律真正成为法官的唯一顶头上司，亦即法官眼中只有法律，没有其他任何法律之上或与法律平行的权威。如此这般，法官权威自然就树立起来了，不再需要天天挂在嘴边。因为，司法越公正就越有权威。

最后，借用著名刑法学大师贝卡利亚先生在其传世名作《论犯罪与刑罚》中的金玉良言做结吧，也算是本文送给尊敬的立法者、法官大人的话：

法律应当是铁面无私的，每一具体案件的执法者也应当是铁面无私的。但是，立法者应当是温和的、宽大的和人道的。

法官对任何案件都应该进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或刑罚。一旦法官被迫或自愿做哪怕只是两种三段论推理的话，就会出现捉摸不定的前景。

基于上述原因，我认为《刑法修正案（九）》第36条应当删除，否则，今后的法庭之上将更少看到律师雄辩的身影。而一旦律师的足迹开始在法庭之上渐趋遁形，法官、检察官离被抛弃的日子也就不远了……

信息来源：石鼓居士微博