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    【案情】

    某城建公司作为业主，与承包方某园林公司签订《建设工程施工合同》，将市政绿道系统工程建设项目发包给该园林公司施工，承包方式为包工包料，由城建公司支付工程款。合同约定就上述路段所需的路面铸铁井盖及配套构件由园林公司自行购买并安装。工程竣工后，经验收并已交付业主使用。原告甲公司认为讼争工程中安装的马路井盖构成对其拥有的一项“窨井盖井座”外观设计专利的侵害，遂起诉要求工程施工方某园林公司承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

    【分歧】

    本案的争议焦点在于被告园林公司在其承包的市政工程施工中安装了与原告专利相同外观的马路井盖的行为是否构成对原告外观设计专利权的侵害。

    第一种意见认为，应认定被告的行为属于专利法规定的销售行为，构成专利侵权。理由是：被告基于履行与业主之间签订的工程施工合同，从市场上采购外观设计专利产品后，用于马路井盖的安装。工程竣工验收后，被告将施工成果交付给业主，业主则向被告支付相应的工程款。从这个过程来看，被告先买进专利产品，然后交付含有被诉侵权产品的工程成果给业主，该行为与直接买卖被控侵权产品并无实质差别，故被告的行为在本质上构成以销售方式侵害原告的外观设计专利权，故应承担相应的法律责任。

    第二种意见认为，被告的行为并不构成专利法规定的销售行为，被告仅仅是在建设工程中通过购买并安装了被诉侵权产品，该行为应被定性为普通的使用行为。而使用行为并不属于外观设计专利权控制的行为范围，故被告的行为并不构成专利侵权。

    【解析】

    笔者赞同第二种意见，理由如下：

    我国专利法规定，外观设计专利权人有权阻止他人未经许可实施其专利，即任何单位或个人不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。除非法律有例外规定，任何单位或者个人未经外观设计专利权人的许可，都不得以生产经营为目的实施上述受外观设计专有权控制的行为，否则构成侵害专利权。也就是按照上述规定，外观设计专利权控制制造、销售、许诺销售、进口专利产品这四种特定行为，该四种行为以外的其他行为则不属于外观设计专利权控制的范围。

    本案认为被告的行为构成销售行为缺乏法律依据。所谓销售行为是指出卖人和买受人之间发生的一种民事交易行为，即出卖人将标的物的所有权转移给买受人，由买受人支付相应价款给出卖人，从而实现交易双方交易目的的行为。从本案来看，被告因与业主签订包工包料建设工程施工合同，基于施工需要而从市场上购买专利产品，并在建设工程中的马路井盖安装中使用该专利产品，在完成建设工程后，被告将施工成果交付给业主。因为被告与业主之间发生的是建设工程施工合同关系，该关系以交付不动产上的建设成果并由相对方支付工程款为主要特征，被告并没有单独销售井盖专利产品的意图，这与基于销售而发生的买卖关系存在质的区别，故被告的行为显然不符合关于销售行为的定性，上述第一种意见的理由不能成立。

    认定被告的行为到底属于哪类性质的行为，应从该行为的本质出发，这关键要看专利产品对于被告所实现的价值，如专利产品对被告而言，其实现的仅是该产品的市场价值，则应认定该行为属于销售行为。如其实现的仅是该产品的使用价值，则应认定该行为属于使用行为。

    从本案来看，被告基于与业主之间的工程施工合同关系，从市场上购买专利产品用于马路井盖的安装，在施工完毕后，将包括马路井盖在内的施工成果整体交付给业主，被告的行为并无单独出售井盖的意图。其行为从上述实现价值来说，显然是利用井盖外观设计专利产品的使用价值。被告的行为显然应被定性为专利法上的使用外观设计专利产品的行为，而使用行为并不属于外观设计专利权控制的范围，故本案被告在市政工程施工中使用外观设计专利产品的行为，不构成对原告外观设计专利权的侵害。

    （作者单位：福建省高级人民法院）